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强制性侦查措施的法律规制与法律监督(上)

  

  强制措施与强制性措施在适用对象上有着明显区别。“强制措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人,对于诉讼参与人和案外人,不得采用强制措施”;“强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而不是对物的强制处分。”[3]与此有别,侦查中的强制性措施,不限于针对人身,还可以针对场所和财物;强制性措施也不限于针对犯罪嫌疑人、被告人,与案件有关的案外人也可能被涉及。


  

  强制性措施、强制侦查、强制侦查行为、强制性侦查措施等是含义基本相同的概念。在日本刑事诉讼法上,强制侦查行为或强制性侦查措施被称为强制处分。强制处分包括拘留、逮捕、押收、搜查、勘验、鉴定以及询问证人、监听通信等;使用强制处分的侦查被称为强制侦查,强制侦查要受强制处分法定主义与令状主义的双重制约。[4]与强制侦查相对应的概念是任意侦查。就我国而言,也有学者认为,“我国刑事诉讼法中并无任意侦查与强制侦查的区分,几乎所有的侦查措施都带有‘强制’色彩。”[5]那么,如何界定强制性侦查措施的概念?强制性侦查措施与任意性侦查措施的主要区别在哪里?


  

  有代表性的观点认为,“强制侦查与任意侦查是根据侦查行为是否由相对人自愿配合为前提对侦查行为所作的分类。任意侦查指不采用强制手段,不对相对人的生活权益强制性地造成损害,而由相对人自愿配合的侦查,如侦查机关经过被搜查人同意后对其人身或住所进行的搜查,经嫌疑人和知情人同意后听取其陈述或者对嫌疑人进行测谎试验等。强制侦查指为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查,如强制到案(拘留、逮捕)、搜查、扣押、监听、强制提取体液样品等等。”[6]也有学者强调,强制侦查措施与任意侦查措施的根本区别在于是否使用强制性手段、是否对相对人的重要生活权益造成强制性损害。“所谓强制侦查行为是指采用强制性手段,对当事人的重要生活权益造成侵害的侦查行为,如逮捕、拘留、搜查、扣押等;而任意侦查行为则是指不使用强制手段,不对当事人的生活权益造成侵害,而由当事人自愿配合的侦查行为,如讯问犯罪嫌疑人、询问证人等。”[7]日本学者也持此观点,如田口守一教授认为:“所谓强制措施就是侵犯个人重要利益的措施,使用强制措施的侦查叫做强制侦查,不使用强制措施的侦查叫任意侦查。”[8]


  

  强制性侦查措施的实施不以征得相对人的同意为条件,又有侵犯个人重要利益的特点,基于这些共识,人们对强制性侦查措施这一概念的内涵理解并无多少差异。然而,把握强制性侦查措施这一概念的外延却相对困难。究竟哪些侦查措施属于强制性措施,哪些侦查措施属于任意性措施,学者通常仅作举例式说明,而鲜有作出完整、清晰的界定。如孙长永教授认为,我国刑事诉讼中“几乎所有的侦查措施都带有‘强制’色彩”;但根据谢佑平教授、万毅教授的观点,讯问犯罪嫌疑人、询问证人属于任意性强制措施;日本松尾浩也教授也认为:对于犯罪嫌疑人和证人而言,“接受调查不是法律义务。也就是说,接受调查是自愿性的,警察官在知情人愿意的前提下对其进行调查,不会出现问题。但是,对于知情人来说,则没有配合调查的义务。”[9]在德国刑事诉讼法上,如果证人在检察官传唤后无正当理由不到场,检察官可依刑事诉讼法51条之规定进行强制拘传或处以罚款。[10]这表明,在德国,传唤证人并对其询问也是强制性侦查措施。把握强制性侦查措施的概念外延之所以困难,主要在于:其一,侦查措施是一个不断发展的动态体系,没有固定的一成不变的种类。其二,各国的诉讼理念和法律规定不同,比如,美国承认犯罪嫌疑人有沉默的权利,日本允许犯罪嫌疑人在受到侦查讯问时拒绝到场或者到场后可以随时离开,那么,在这种情形下,讯问犯罪嫌疑人就成为一种任意性侦查措施。但依我国刑事诉讼法规定,对犯罪嫌疑人的传唤和讯问具有强制性,经传唤无正当理由不到场接受调查,侦查机关可以拘传,而且,在接受讯问过程中,犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问,不得拒绝回答。其三,侦查行为有法定侦查行为和非法定侦查行为之分,[11]法律在对一些常规侦查行为加以明文规定的同时,也允许依据刑事诉讼法的原则实施一些法律没有规定的侦查行为,而那些法律上并无明文规定但在实践中经常实施的侦查行为本身就是一个不确定的体系,难以界定其范围。因此,我们只能根据侦查措施是否需要取得相对人同意才能实施和是否对相对人造成权利侵害这两个基本特征,对强制性侦查措施概念的外延作大致的界定。从我国现行刑事诉讼法和刑事诉讼实践看,非经相对人同意不得实施或者无法实施或者不可能对相对人造成权利侵害的侦查措施属于任意性侦查措施,包括询问证人、被害人、辨认、测谎试验、侦查实验、调查摸底等,其余的侦查措施均具有强制性特征,属于强制性侦查措施。



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