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法治的德性再思

  

  第三个层次的道德就是政治道德。政治道德顾名思义是政治家必须做到的道德要求。那么政治道德应该反映在什么法律当中呢?啊,各位同学回答得真是漂亮,刚才有几位同学都异口同声地回答,说应当反映在宪法当中,这真让我很开心!可以说宪法从根本上讲,就是政治道德法。倘若一个国家的政治领袖其他各个方面都做得非常道德,但是在宪法方面不遵从宪法,我们说他在政治上是失德的,乃至是缺德的。讲到这里,不得不谈起我非常崇敬的毛主席。我知道,要在诸位湖南人面前谈起我们“伟大领袖毛主席”,那要特别地谨慎,但好在我可能比一些湖南人更愿意认真地了解和理解毛主席。根据一些材料,我们知道他老人家一生的日子过得非常简朴。我曾到他的中南海的故居参观过,他的故居是一间很大的房子,里面看上去似乎有三分之二的地方摆的是各种书,从底到顶的书架,书籍摆得满满当当。在一个角落的窗台边,是一张较大的床,床边上也摆着各种各样的书籍。那么多的书,老人家要翻看,我们现在的学生有几位有那样的学习精神?我们现在的领导人,有几位能做到那么的简朴?也正因为如此,老人家当时才赢得了那么高的声誉和人们对他的尊崇。


  

  但作为法律人回过头来想想,老人家如果当时能利用他如此高的权威,一心一意去搞法治该多好?如果是那样,我们中国今天或许就不会为法治而犯愁了,法学家们也会因此而扬眉吐气。但事实却不是如此。老人家在一次会议上,和另一位湖南老乡刘少奇一起,一唱一和地宣扬了一个观点。这个观点怎么说呢?刘少奇讲,现在还是少一点法治、多一点人治的好。而毛主席立马赞同刘的说法,并强调宪法是他主持制定的,但是它所规定的什么样内容自己也记不得了(确实,大家知道1952年宪法是毛主席亲自主持制定的,其中制定的许多故事发生在杭州西湖边上的一个别墅里。毛主席就是在那里主持宪法的起草和制定工作的)。毛主席讲这话的言下之意就是说,因为他记不得了宪法规定的是什么内容了,所以就要实行人治。但是毛主席当时似乎并没有讲人治,他提出一个治理理念,说实际上我们人民日报的一篇社论,一天就可以传遍天下,所以大体意思是用社论来治理比法律治理更有效。后来,贺卫方教授——大家或许非常熟悉、非常崇敬的教授——写过一篇文章,大家在网上搜索一下可能搜索得到,这篇文章的题目就是《人治、法治、社论治》。“社论治”是什么意思呢?就是毛主席所讲的这个意思吧?所以在这里不得不说,虽然毛主席老人家他主持起草、制定了宪法,但他老人家也首先带头违背宪法,不但违背宪法,而且在晚年和斯诺谈话的时候公然讲,我现在是“和尚打伞,无法无天”(我们以前一直认为这个话是山东老乡江青讲的,根据一些回忆披露,她也确实多次讲过“老娘现在是和尚打伞无法无天”的话。通过毛主席百年诞辰纪录片的介绍,我才知道这是毛主席和斯诺会谈时亲自讲的话!)当我们这样伟大的领袖对法律如此蔑视时,让我们公民、特别让我们学法学的人如何不惋惜、如何不遗憾呢?我们完全可以说老人家在宪法领域,是不尊重政治道德、甚至公然带头违反政治道德的!


  

  毛主席或许真迷恋于民主,但并没有按照宪法的政治道德去安排、关注民主,讲到这里,我就不禁想到毛主席当年在延安和黄炎培等民主人士的一段对话。黄炎培当年率领一个代表团到了延安,和毛主席交谈时黄专门问毛主席:如果中国共产党人得了天下,如何克服我们历史上的那种周期律——“其兴也勃焉,其亡也忽焉”的周期律(这也就是《三国演义》中的开场白:“话说天下大势,合久必分,分久必合”)?对这样的一种周期律,共产党人究竟如何克服?毛主席当时信心十足、慷慨陈词:我们共产党已经找到这条路了,这条路就是“民主”。黄炎培听罢,非常高兴,返回后即写了一篇文章,这篇文章的题目叫做《延安归来》。可见,毛主席老人家确实是一生特别关注民主问题的领袖,他关注到什么程度呢?关注到甚至不惜代价,要搞“大民主”的程度(有国外学者甚至说,这是人类历史上最彻底的民主),但是绝大多数人认为,抛开法治的而搞的民主,它不可能是真正的民主。我的老师、师兄刘作翔教授就著文:《要跳出周期律,既要靠民主,更要靠法治》,大家可以看看这篇文章,发表上世纪九十年代的《中国法学》上,即要跳出黄炎培先生担心、警惕的那个周期律,既要靠民主更要靠法治。从这个叙述可见,我们至少可以说我们伟大的领袖他也没遵循当时他的政府和国民共同签订的一个约,这个约就是他主持制定的宪法。他自己不遵守宪法,甚至公开违背宪法,等于说他没有遵循政治道德。而我们中国的悲剧,也恰恰是领袖对宪法规定的政治道德的背弃,从而“文化大革命”让我们国家和人民遭受了二十多年的灾难和苦难。各位,如果不把遵循“现代”宪法当作严格的政治道德,而在“现代”宪法之外另找什么政治道德,那政治道德只能沦落为流氓道德。可见,政治道德它必须是以宪法为根据的。


  

  最后一种道德什么道德呢?它就是私人道德。那么,这样一种道德它和现代的法律是什么关系呢,或者它和现代法律有关系吗?当然有关系。私人道德在现在法律当中,在我看来它一般是一个权利的范畴,是一个公民权利的范畴。假如在汶川大地震后,陈院长要求邵老师说你给汶川灾区的孤儿们捐献两万元吧?邵老师则说,我不捐,我没有那么多的钱啊。接着陈院长又说,如果你不捐那对不起,我要报告给公安部门,把你关押起来,要给你以制裁。大家认为这可以吗?当然不可以!有这样荒唐的法律规定吗?理应没有!如果真有的话,这法律就一定是典型的“道德的暴政”!所以私人道德它一般是公民权利的领域。我在我的“法理学”中,把法律调整分成四种类型的调整方式:第一种类型的调整方式叫导向性调整,这是针对法律义务而言的调整方式;第二种类型的调整方式叫制裁型调整,这是针对那些违反义务(违法)的行为而进行的调整;第三种调整的方式叫奖励型调整,即对模范遵循义务、不顾自身权利、笃行道德的行为,或者对在法律之外额外地完成了一种高尚道德的行为所采取的调整方式。我们还是以邵老师为例,假如她在汶川地震后给灾区捐了两万块钱,我们学校可以给他奖励,国家有关机关也可以给她进行奖励,这就叫奖励型调整。第四种调整叫放任型调整。比如我这块表,按牌子是很珍贵的,据说市场上这个牌子的真表达到二、三十万(但可惜我这个表是水货,是假表,只有三百块钱,哈哈)。尽管如此,如果有朋友看到它说我真喜欢,看着、看着就爱不释手,并期望我能送他做礼物,这个时候我可以说,既然你这样喜欢我就把它送给你。这个时候我的道德就比较高尚——舍弃了自己的所好满足朋友的所好,舍弃了自己的喜欢满足了朋友的喜欢,这还不高尚吗?当然,我也可以对朋友说:对不起,这是我的好朋友送给我的,我也很喜欢,并赶快从他的手里夺回来。这个时候尽管我说不上有道德,但是也不能说就缺德,因为这是我的权利领域,我有权这样做。好了,就这样一个赠或不赠的行为,却表现了法律对我的权利赋予,表现了我在法律面前对权利的选择态度。既然这是我的权利,法律对我针对权利的选择,只能进行放任型调整。



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