所以我说如果我们按照艾教授讲的那样，把道德建设和法治建设二元化，并按照道德和法律二元化的理念来稿经济建设，最后就必然导致法律和道德的分裂、经济秩序的解体、甚至东西部关系的危机。为什么会如此呢？因为在道德建设中我们秉执的是积极自由主义理念，而在法治建设上天然需要的是自治的、消极自由主义的理念。这两种理念它们本身是对立的、是矛盾的，在这样一种情况下，我们怎么可能实现经济秩序的一体化、统一化、有序化呢？各位想想，自从前任总书记提出“把以德治国和依法治国结合起来”这样的口号之后，我们原来已经形成的较好的法治局面发生的多么严重的变化和倒退！
最近，江平教授在多个场合强调我们中国法治出现了重大的倒退。这个倒退从谁开始呢？可能有一些人说是从这一届政府或领袖集团开始的。我个人的观察是：自从前任领袖改变了“依法治国，建设社会主义法治国家”这样一个以法律为统一的构建社会交往秩序的标准之后，就出现了法治的倒退。因为自从这样一个秩序标准出笼之后，事实上，我们秩序建设的标准就二元化了。二元化了之后，人们的交往行为反倒无所适从了。官人想抛弃法律，从宣教中得利，则高扬所谓道德；想逃避道德，从法律中获利，则树立所谓法律，结果是我们的法律不像法律，道德也不像道德。所以，这样一种道德和法律二元化的秩序构造方略，对于建立统一的国家秩序而言，特别是对于我们这样一个大国的秩序构建而言，只能是此路不通、死路一条。
所以，我们必须秉执一元化的秩序构建体系。这样一个秩序构建体系，它必须强调把外在的规则和内在的价值紧密地结合在一套逻辑体系当中。这样的一套体系究竟该如何表达？一言以蔽之，我把它称之为法治。这样一来，我们可以借助法律的形式理性，既吸收西方传统法律文化的理性内容，也吸收中国传统法律文化的有效因素；既吸收西方借助法律所表达的道德，也吸收中国固有的在今天依然有活力、有价值的道德内容，从而把它们冶于一炉，即它们必须要被纳入统一的法律形式规则中。这种统一的形式规则，大家都知道，不能是道德，也不能是宗教，而只能是法律。因为宗教肯定是积极自由主义的，是上帝积极地给每个选民以自由，或者是先知先觉者积极地给每个后知后觉者以自由。而道德呢，却过分强调人内心的领悟，无法将人们认可的内容外在化、程序化、可操作化。一旦外在化、程序化、可操作化，它本身就变成法律，或者准法律了。这样一来，要应对现代社会中人们复杂的交往行为，最具有可操作性的规则是什么呢？刚才讲，既不是宗教也不是道德，而是法律。因此，当我说一元化的秩序构建模式的时候，我们从内容上必然要吸纳一切有利于人们交往行为的道德因素、宗教理念，但是从形式理性上，则必须走法治之路。必须把形式理性的法律立基于实质理性的道德之上，以形式理性的法律调整和规范实质理性的道德。
这样一来，它就和我今天讲的主题紧密相关联啦。我们今天交流的主题是法治的德性再思，也就是说是在法律的形式规范当中必然内含深刻的道德价值追求。也是在前几天，在餐桌上讨论的时候，有一位杭州师范大学的一位教师，也是一位博士这样问我：谢老师，现代社会在运行中有好多属于技术规范，按照你的观点，难道这些作为技术规范的法律，也要反应德性的内容和要求吗？我说是的、当然是的。确实，从法理学上说，法律规范可以划分为价值规范和技术规范两种，但在我看来，实际上这两种划分并不是很严格。技术规范尽管在现代社会中是最重要的法律内容，但在现代社会里，即便技术规范也必须反应道德价值的追求。因为所有的技术规范都是针对“对他的”交往行为，都有“对他的”责任要求。
以我现在所用的这个纸杯为例，这个杯子呢，上面标写的是中南大学，但是它必须是按照国家有关饮用纸杯的法定质量标准生产的，这个法定质量标准是种什么规范？是一种强制性的法律标准，从外表上看，它是一个具有法律效力的技术规范——它关乎纸杯生产的法定质量标准以及能否上市销售的法定质量要求，因此是一个技术规范，而不是一个价值规范。但是就在这样一个技术规范当中，却深刻的包含了价值内涵。为什么呢？因为这个杯子生产的法定质量标准，它是以什么为标准的呢？它是以人拿这个杯子喝水之后，能不能给其身体造成消极影响为标准的。如果因为这个杯子里面的荧光剂、甲醛或其他添加剂成分过高，人长期用这种杯子喝水，可能导致有害于人体的问题，那对不起，这样的杯子不能上市销售。反之，如果这种纸杯合乎法定质量标准，用这种纸杯喝水，对人体没有任何影响，那才是允许上市销售的法定质量标准。所以，这个杯子的法定质量标准，既不是以是否有利于老鼠的身体为标准制定的，也不是以是否有利于大家喜欢的阿猫阿狗的身体为标准制定的，当然也不是以是否有利于喜鹊乌鸦的身体为标准制定的，而就以是否有利于我们人类的身体为标准制定。所以，当我们讲这个纸杯的法定质量标准这种技术规范的时候，当然需要把我们人类的价值追求以及其他的相关需求纳入到这样一个质量体系之中，可见，在形式上，这个技术标准它必须考虑我们在座的每个人的一般需要，考虑每位公民的需要。即使诉讼期间、效力这样的纯技术规范，也要考虑方便人们诉讼活动的需要。而人的需要是什么？需要就是价值；什么是道德？满足人们整体的的需要，这就是道德。可见，一种能够满足人们整体需要的制度，才能叫道德的制度。如果一种制度不能满足人们的整体需要，对不起，那不是一种良好的制度，也不是一种德性的制度。总之，我主张一个国家的秩序建设，必须追求规范一元化的法治逻辑，而不是骑墙派的法治德治兼备。这是我今天和大家交流的第二个问题。
第三个问题：法律，工具理性，还是道德价值理性？
也许有同学会问：谢老师，既然你主张法律与道德一元化的秩序体系，那是不是说你强调在我们的制度建设中，强调道德与法律的一元化，就是强调法律只是记载道德价值的一种工具或者外在形式？如果各位真有这样的问题，我很受用，也很感兴趣和各位交流。
谈到这样一个主题，我就自然想到两位著名的法学家。一位叫瞿同祖。大家听说过吗？听说过没有？他是非常著名的法学家，前几年他刚刚去世。他在民国时期就是影响非常大的法学家。他有一本书，我建议这本书在座的诸位都能够看看，书名叫《中国法律与中国社会》。是他当年在民国时期所写的一本专著，写得非常好的。另外，他写的博士论文是研究有关关清代地方政府的。也是写得非常棒的一部书。前本书对我产生过很大的影响，在这本书里，他提出一个基本的见解。他说中国古代法律是儒家化的，换言之，这种儒家化的法律，最后沦为执行道德的工具。尽管当年这部书对我的影响很大，但今天回过头来看，我个人觉得瞿同祖先生这种对传统中国法律的批判姿态是有问题的，或者以现代法律的眼光来审视中国古代法律的态度，我是有不同看法的。因为放眼古代法律，难道中世纪基督教教法不是执行基督教教义或道德的工具吗？但我们能因此否定或批判基督教教法本身的道德价值，而一味说它是工具吗？难道伊斯兰教法不是执行伊斯兰教义和道德的工具吗？但我们能因此批判这种法律对道德价值的功用，而一味说它是工具吗？难道罗马法不是罗马自由民公共交往中道德价值追求的规范和记载吗？但我们能因此说罗马法对道德价值的记载，仅仅是充当了一种工具的角色吗？难道英国的那些普通法、衡平法中没有对英国人道德价值的反应和记载吗？但我们能因此说普通法与衡平法仅仅是道德价值的一种记载工具吗？难道今天大陆法系国家的法律不表达相关国家国民的价值道德追求吗？但我们能因此说大陆法系的法律仅仅是道德价值的工具吗？在我看来，任何国家的法律和判例，如果不能满足人们内心最基本的价值渴望和道德追求，那就不可能获得人们的接受，不可能获得两造的认可和心悦诚服的执行。这时，与其说法律是道德价值的一种记载工具，不如说法律就是道德价值的规范之维或者规范安排。必须清楚，古人所谓教，与刑（罚）一样，都不过是执行法律所记载的价值的两种方式。把教理解为执行道德，把罚理解为执行法律，恰恰是对法律的严重误读，也是对法律功能的一种想当然的误判。
