法治的德性再思
谢晖
【关键词】法治；德性
【全文】
亲爱的各位同学 、尊敬的陈院长、尊敬的各位老师：
大家晚上好！
今天很高兴来到中国著名的中南政法大学，哦，对不起！是中南大学——我们学法学的一提到中南，一提到大学，就习惯叫这中南政法大学。这是我第二次来到中南大学，第一次究竟是哪一年，我记得不是很清楚了。可那一次呢，在讲学休息期间，看到咱中南大学的云麓宾馆所发放的中南大学的宣传材料，我才知道中南大学还和我曾经供职的母校——山东大学之间具有紧密的关系，应该是亲缘关系吧。如果我没记错的话，中南大学有几个系科，好像是和地质、采矿相关的一些学科，在五十年代院系调整的那会儿，其中有相当一部分老师就来自山东大学来的。所以呢，我一上来就首先和大家套个近乎——从这方面来讲，这两个学校之间有一定的亲缘关系，我今天也就是串亲戚来了！
好了，言归正传，今天我想跟各位同学们做一个交流，这个交流的主题就叫“法治的德性再思”。大家或许会问：法治的德性就得了，为什么还要强调法治的德性“再思”呢？因为在这之前，在我们尊敬的前任总书记提出了把“以德治国和依法治国结合起来”的口号的时候，当时我在山东工作，正好山东有一个地方政府，他们邀请我去讲。在电话中邀请人说：“谢老师，当年你给我们讲依法治国讲的相当不错，现在总书记提出以德治国，你能不能给讲一讲以德治国？”我当时就跟他们这样讲：“你们要我讲‘以德治国’可以，但我肯定要持批判的态度和立场，不知道你们能不能、或者愿不愿接受我的批判？”结果这个地方政府呢，真还很开明，打电话的人请示了有关领导后说：“谢老师您来吧，我们愿意接受您的批判，愿意听您的批判。”结果我就真去做了一场自认为酣畅淋漓的学术批判。当时我讲的主题就叫“德性的法治”，如果在座各位感兴趣的话，我在广西师范大学有一个讲演集，这个讲演集叫《法治讲演录》。在《法治讲演录》里，收集了我那次讲演的录音整理稿——“德性的法治”，这是我比较早地讲到法治与德性的关系。因为以前讲过，而这次讲座依然讲这个主题，所以就只能叫“再思”了。
今天，我就是想和大家一起，进一步反思、交流法治和德性的关系。我主要想交流如下几个问题：
第一个问题：法治建设需要一元秩序体系还是二元秩序体系？
具体说来，今天我跟大家想探讨、交流的第一个主题是：在法制建设中，我们究竟要建立一种法律与道德一元化的秩序体系，还是要建立一种法律与道德二元化的秩序体系？
在前几天，我正好在杭州参加范忠信教授所主持的一个学术会议，它的主题是关于“法治中国化”问题的研讨。在这次学术会议上，学者们对究竟在中国构建一种什么样的法治？怎么样构建中国的法治，提出了完全不同的学术观点。其中有一位著名的学者，他现在在香港中文大学法学院就职，据说不久前已被美国康奈尔大学聘为教授。他是我上大学期间西北政法学院的外语老师（尽管我没听过他的外语课），他的名字叫於兴中。於先生在发言时，认为人类的文明秩序有三种类型，这三种类型分别是：
第一种文明秩序叫宗教文明秩序。什么意思呢，就是通过宗教信仰和宗教教化达成人与人之间的“理性”沟通，或者情感型的交往沟通。这样的秩序模式，他把它叫做宗教文明秩序。比如说，印度当年的佛教文明秩序、今天的印度教文明秩序；今天的伊斯兰教文明秩序；中世纪的基督教文明秩序等等。这是我们人类所经历的第一类型的文明秩序。
第二种文明秩序叫道德文明秩序。他说人类文明秩序进化的第二种情形，就是道德文明秩序。他认为最典型的道德文明秩序是我们中国了。古往今来，我们中国向来以道德评价个体的行为，每个人的内心修养最为重要。所谓“修身、齐家、治国、平天下”，首先从什么开始呢？首先从修身开始。修身是什么呢？修身就是要按照某种道德体系，随时对自己的行为进行自我反省，“吾日三省吾身”。这种秩序体系，就是叫所谓道德文明秩序。
第三种文明秩序叫法治文明秩序。近、现代西方文明秩序就是最为典型的法治文明秩序。基于如上的理论，他认为在我们中国要构建法治文明秩序，还会存在很大的困难、障碍和问题。因为我们的文化本源是道德文明秩序，而不是法治文明秩序。尽管因为时间限制，他没有进一步对三种文明秩序各自的特点、其间的差别做出更详尽的研判和说明，但在这种说法里，根据我们对宗教、道德和法律的常识，可以推断他要讲的主要意思。
复旦大学有位著名的哲学家，也是位社会学家。这位先生名叫谢遐龄。他曾经写过一篇文章，他认为：中国（法律）文化永远也不可能走到那西方（法律文化）的道路上去。原因何在呢，因为我们中国的传统法律文化也罢、中国传统的秩序模式也罢，它是一种伦理型、情感型的文化体系，到现在为止，还是如此；而西方的法律秩序、文化体系是什么秩序、什么文化呢，它是一种“法理型的文化”，法理型文化和伦理情感型文化它只能是平行的两条路，它永远不可能出现交叉。对此，我当年写过一篇文章批判过他的观点，我认为，说它们是平行线这个我可以理解，也大致赞同。但说两者永远也不能交叉，这一点我不赞同。因为所谓文化类型是变迁中的类型，而不是静止不变的类型。我们宁可把这种区分看作是历时性的文化断代之别，而不是共时性的文化类型之别。我在《价值重建与规范选择》这本书里面就专门批判过谢遐龄的这个观点，大家感兴趣可以看看。尽管如此，我引出谢遐龄的观点，是要说明借助谢遐龄的上述看法，可以进一步深化对於兴中前述观点的理解。
由此进一步我们要反思的是：在中国未来整个文明秩序的建设当中，我们究竟应该走一条什么样的文明道路？固守道德文明秩序，或者坚信中国文明不可能迈入那法治文明的门槛？是不是如此？
讲到这个地方，我就又想到大名鼎鼎的当年哈佛大学法学院的院长庞德先生。大家或许知道，在他的治理下，当年哈佛大学法学突飞猛进，真正成为世界顶尖的法学院。他也是美国法律社会工程学派的创始人、奠基人和最重要的代表人。记得庞德先生在谈到人类控制秩序的时候这样讲：在人类历史上，对人类的交往有三种基本的控制方式：第一种方式就是道德，另一种方式就是宗教，还有一种方式就是法律。他和於兴中的文明秩序类型论有所区别。他通过对人类法律史的实证考察，曾经得出过一个结论，他认为在人类秩序发展史上，或者在社会控制的历史上——对人类交往方式的控制模式，自从十六世纪以来，最重要的控制方式既不是道德，也不是宗教，而是法律。这也意味着十六世纪以前对人类社会的控制，主要依靠道德和宗教。十六世纪以来，我们人类秩序控制方式或者交往控制方式，由宗教、道德控制演变为一元化的法律控制。显然，这是一个历史进化论的分析框架，是一个历时态分析模型，和於兴中、谢遐龄他们的分析思路有区别。
当我在这里谈到法律的一元化社会控制的时候，就忽然想起前两天我和苏州大学法学院一位教授（不知道在座各位熟悉不熟悉，他的名字叫艾永明，是一位温文尔雅、颇有见解的教授，我听到法学界有些朋友喜欢跟他开玩笑，叫他艾哥哥）的争论。艾教授在这一次范忠信教授主持的研讨会上提出了一个看法。他认为：一个国家的法治建设尤其现代国家的法治建设，必须要秉持普适性道路。普适性道路或许就是我们现在所讲的普适价值。那么问题是：这种普适性的道路来自何方呢，源头在何处？它就来自西方。言下之意，就是说中国的法治建设必须走西方化的道路——即使不是“全盘西化”，也必须移植西方法律为它最基本的目标。紧接着他又提出另一个观点：一个国家的道德建设和法治建设的路向截然不同——必须走自己民族的和地方性道路，必须反映其民族文化和地方特色。他的这种观点，可谓典型的法律与道德二元化的观点。大家想想是不是？他提出这样的观点之后，前天在千岛湖，我在餐桌上就公开地和他进行商榷，甚至批驳了他的观点。我说：“艾教授，如果一个国家法治建设缺乏了和它相统一的道德基础，那么等于说这个国家人民的内心操守的和行动操守就是两套理念、两套规则。这两套理念和规则又完全是南辕北辙的。它的结果，只能导致道德建设也不可能上去，法治建设也不可能上去；只能导致道德建设的堕落和法治建设的失据；并只能导致人的心理世界和行为世界的分裂……行为是伪装的，无法深入其心灵世界的”。他听后反问我说：“那谢老师，为什么日本在法治建设当中，或者日本在法制现代化建设当中，它移植了西方的法律规则和文化，而在其道德领域，却坚守了日本的传统文化？为什么在新加坡的法治建设当中，它同样也是移植的西方法律规则和文化，但是在他们的道德建设当中，却在以华人为主体的族群间，遵循了中国传统的道德理念？”我则跟他讲：“这种人云亦云的说法，或许是一种误解。实际上日本它的道德建设也罢、法治建设也罢，遵循的基本上是一套一元化的秩序准则，而不是二元化的秩序准则。他的主导性道德是借助法律深入人心的。至于新加坡，其法治建设也罢、道德建设也罢，更遵循的是一套一元秩序准则，而不是二元秩序准则，只是在他的法律当中，既吸收了西方法律传统中的道德内涵，也吸取了华人、印度人传统中的道德内涵”。我的如上看法，和艾永明教授的看法正好相反，可谓是一种一元秩序观了。
