关于召回制度的法律性质,学界有不同的观点。一种观点认为,产品召回是一种法律责任,是与修理、替换等相似的法律责任; 另一种观点认为,召回产品不是一种法律责任,而是一种法定义务,只要符合召回的条件就有义务召回缺陷产品。[28]笔者认为,从责任类型角度而言,召回制度的设立目的更侧重于消除危险。该制度实际上是要求产品的生产者、销售者对于其产品负有瑕疵担保的义务。一旦生产者、销售者发现自己的产品存在缺陷,则应及时采取召回措施,此为合同上的义务而非侵权法的责任。只有当产品存在缺陷而产品的生产者、销售者未及时实施召回措施或者采取措施不力造成损害的,才承担侵权责任。违反召回制度而承担侵权责任需考虑以下因素: 一是生产者、销售者在产品投入流通后发现存在缺陷; 二是生产者、销售者在发现产品存在缺陷后未及时召回; 三是因为生产者、销售者未及时召回缺陷产品而给产品的使用者造成了损害。
召回制度的适用条件包括: 第一,召回的前提是产品存在缺陷; 第二,召回的主体是缺陷产品的生产者和销售者; 第三,必须在缺陷产品尚未发生损害之前及时采取召回措施。
( 二) 医疗产品责任
医疗产品责任,是指医疗机构向患者提供诊疗护理所需要使用的药品、消毒药剂、医疗器械以及其他辅助材料等的缺陷给患者造成损害所应承担的责任。依据《侵权责任法》第 59 条的规定,医疗产品责任实行无过错责任。因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。由此可见,医疗产品的使用给患者造成的损害不适用《侵权责任法》第 54 条的医疗损害责任,而应适用产品责任的规定。
有学者指出,《侵权责任法》第 59 条将医疗机构作为销售者对待会损害医疗机构的合法权益,而且医疗机构会将赔偿责任最终转嫁给全体患者,使全体患者承担责任。[29]立法征求意见中对于医疗机构是否为销售者也有不同意见。[30]笔者认为,在我国的医疗实践中,医疗机构既是诊疗护理服务的提供者,同时也是药品的最大零售商,将医疗机构视同销售者地位将便利患者受到损害后主张权利。因为在立法调研中了解到,许多患者在受到医疗损害后,都有被相互推诿、求偿困难的经历。[31]医疗机构如果没有过错,可以在先行承担责任之后向生产者追偿。而且由于医疗机构与医疗产品的生产者之间供需关系的存在,其向生产者追偿比患者向生产者请求赔偿更为容易和便捷。
从法律责任的角度来看,医疗产品责任也是一种产品责任,只不过因为医疗产品本身的特殊性而将其规定为一种特殊的产品责任。其实依照《产品质量法》的规定,药品和医疗器械属于产品范围,因产品缺陷造成损害适用无过错责任。但依《产品质量法》“血液”不属于产品的范围,关于输入不合格的血液造成患者损害的问题无法直接依据产品责任加以解决。此次《侵权责任法》虽未明确规定血液是否属于产品责任法之产品的范畴,但是通过第 59 条之医疗产品责任的规定,将输入不合格血液造成患者损害的情形纳入了产品责任赔偿的轨道,使患者获得了更为有利的赔偿请求权,改变了以往患者受到损害后无处求偿的困境。
医疗产品责任的构成与其他产品责任的构成一样,即要求医疗产品存在缺陷,该缺陷造成患者人身等方面的损害,缺陷与损害之间存在因果关系。医疗产品责任,对生产者来说,是无过错责任,即责任的构成不以过错为要件; 在医疗机构代为承担责任的情况下,也是无过错责任,但是其承担责任后获得对生产者的追偿权。[32]