用违宪审查保障人权？
姜峰
【关键词】违宪审查；保障人权
【全文】
近些年来，学界对“违宪审查”的热情似乎一直未减，它符合一个简单的逻辑：他国权利保障状况好是因为有违宪审查，我国权利状况不好是因为没有违宪审查，因此我们也需要违宪审查。
这一逻辑关联着两个背景：一是我国近年来严重侵权事件大量发生。杜培武、聂树彬、赵作海式的冤假错案、看守所里的离奇死亡、强制拆迁中震撼人心的惨剧、令人发指的“黑监狱”事件等等，显示的都是公共权力对人权底线的挑战。第二个背景，是现代法治思想提供了可资利用的话语资源。“天赋人权”、“认真对待权利”、“为权利而斗争”等观念已经深入人心，它们印证着法治国家的历史成就，似乎具备了不容置疑的合理性，而“违宪审查”，堪称此类观念的制度安排。
在这两个背景之下，违宪审查似乎成了改善我国人权保障的不二法门，甚至被称为“最后一根救命稻草”。即使一些对西方制度持保留态度的“国情论”者，也加入了为之摇旗呐喊的行列。
然而，在理论界乐观其成、欢欣鼓舞的热闹表象背后，隐藏的却是对现代宪政理论的深刻误解。作为民主制度中公共审议的一部分，违宪审查的作用是划定权利的细致边界，而非防治赤裸裸人权侵害。看看那些为我们津津乐道的美国案例——布朗诉教育委员会案、米兰达诉亚利桑那州案、罗伊诉韦德案、德克萨斯州诉约翰逊案等，如果说它们的判决是在“保障人权”的话，那么试想，如果法院做出相反的判决，就是在“侵害人权”吗？答案是否定的。
以1989年的德克萨斯州诉约翰逊案为例，美国联邦最高法院九名大法官以5：4的比例，判决焚烧国旗的行为属于宪法第一修正案的“言论自由”，司法对公民抗议政府之表达自由的保护，此案可谓登峰造极，无以复加。当然，这与当时最高法院的自由派倾向有关。我们自然可以说5名多数派法官坚定地捍卫了言论自由，但也很难说，反对焚烧国旗的法官就是在支持“侵害”人权。说到底，即使禁止焚烧国旗，也算不上对“言论自由”的限制，相比于其他受到许可的表达形式，比如游行、示威、焚烧总统画像，烧国旗太边缘了，这是言论自由之战的“前线”。在这类案例中，司法审查的功能只是在划定宪法权利的政策性边界，它体现了法官在意识形态上的保守与自由之分，而不是人权派与反人权派之分，其对宪法权利条款的究根问底，是表达自由的外延与边界渐趋拓展的标志，而不是在同明目张胆的人权侵害作战。在人权保障的“核心地带”，法官们根本不存在分歧。
