但是，上述前提条件在我国却并不存在，因为，按照修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”在这里，立法明确规定，行政执法证据可以直接作为刑事证据使用的，限于物证、书证、视听资料、电子数据等，而不包括证人证言、当事人陈述等调查笔录。同时，根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”据此，在司法实践中，行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，并不能直接用作刑事证据，而必须依法重新收集、制作后，才能转化为刑事证据使用。正是因为我国行政程序中的当事人陈述等调查笔录，并不能直接用作刑事证据，因此，至少就当事人陈述这一类证据而言，行政程序并不具有为刑事诉讼程序作准备的性质，也就没有必要将“不强迫自证其罪”条款扩张适用至行政程序。我国的纪检程序，习惯上亦称之为行政监察程序，盖因实践中纪委与行政监察机构本系“一套班子、两块牌子”，因而纪检程序往往与行政监察程序合而为一，在性质上可类推适用于行政程序。按照司法实务中的作法，纪检监察程序中的当事人陈述等调查笔录，若未经证据转化（依法重新收集、制作），是不能直接用作刑事证据的，因此，依照前述原理，欠缺将“不强迫自证其罪”条款扩张适用至纪检监察程序的前提条件，亦因此，纪检监察程序中的被调查人无权依据《刑事诉讼法》上的“不强迫自证其罪”条款主张沉默权。
问题在于，如果不将“不强迫自证其罪”条款扩张适用至纪检监察程序，那么，检察机关会不会为了规避“不强迫自证其罪”条款的适用，而更多采取与纪检监察部门联合办案的方式展开初期调查，待嫌疑人开口交代后再转换为刑事诉讼法上的侦查程序以固定证据？如此一来，纪检监察程序岂非就会演变为实质意义上的侦查程序，而刑事诉讼法上的侦查程序则会蜕化为单纯的“固定证据”的程序，其结果可能导致《刑事诉讼法》上的“不强迫自证其罪”条款完全被虚置。对此现象，笔者认为，应从两个不同的角度认识：一方面，从本质而言，检察官以“协助纪委办案”为名或以“与纪委联合办案”的形式进行案件调查，其实质就是一种“侦查谋略”，类属于以欺骗性手段取证，[5]因此，无论侦查机关如何“遮掩”，该程序在本质上都是侦查程序，这一点毋庸讳言；另一方面，我们又要注意到，在司法实务中，侦查机关采取上述侦查谋略时，并未依据《刑事诉讼法》第118条之规定，要求被调查对象承担“如实陈述”义务，因此，似同样应无“不强迫自证其罪”条款适用之必要；况且，实践中侦查机关以此欺骗性手段获取的当事人陈述（口供），并不能直接作为刑事证据使用，而是必须经过转化（重新制作），因此，欠缺扩张适用“不强迫自证其罪”条款的前提条件。基于此，笔者主张，对于实践中检察机关以“协助纪委办案”或“与纪委联合办案”为名行调查之实的侦查谋略，法解释上可采取适度“容忍”的立场，只要侦查机关不依据《刑事诉讼法》第118条要求被调查人承担“如实陈述”义务，且其所获被调查人陈述（口供）不直接用作刑事证据，就可以不适用“不强迫自证其罪”条款。当然，必须再次强调的是，不使被调查人承担如实陈述义务且被调查人的陈述（口供）不能直接用作刑事证据，这是“容忍”的前提和底限。
