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论“不强迫自证其罪”条款的解释与适用

  

  其四,侦查机关在审讯前是否应当告知犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪或者明确告知其享有沉默权?按照郎胜副主任的解释:“犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话,你就应当如实回答,如果你如实回答,就会得到从宽处理。”据此,“如实陈述”是义务,但陈述与否(包括沉默)却是权利。既然沉默是犯罪嫌疑人的一项权利,侦查机关基于诉讼关照义务,就应当在讯问之前予以提示、告知。笔者认为,具体的告知程序可以设计成“三句话”:第一,“你可以不回答问题”;第二,“如果你要回答问题,你就应当如实回答”;第三,“如果你如实回答,就会得到从宽处理”。


  

  四、“软”冲突及其调和:法解释上的“容忍”及其底限


  

  关于制度与环境之间的“软”冲突问题,受制于我国现行体制和基本国情,完全站在法治化的立场上考虑问题,显然无助于问题的解决,因此,笔者认为,比较妥当的方案是对其采取适度“容忍”的态度,同时坚守住程序正义的底限。


  

  具体就纪检程序中被调查人是否能依据“不强迫自证其罪”条款主张沉默权的问题而言,笔者持否定意见,理由如下:


  

  其一,从法解释的角度讲,在我国,将“不强迫自证其罪”条款扩张适用于纪检程序或行政程序缺乏直接的法律依据。有的国家在其宪法上明文规定了“不强迫自证其罪”条款,如《日本宪法》第38条第1项即规定:“任何人不得被强制对自己为不利益之供述”,由于取得了宪法位阶的授权,因此,其“不强迫自证其罪”条款的适用并不局限于刑事诉讼程序,而是扩张至刑事诉讼程序之外的行政程序。但我国是在《刑事诉讼法》中明文规定“不强迫自证其罪”条款的,由于缺乏宪法位阶的授权,且受制于《刑事诉讼法》本身的效力范围,在法解释上,“不强迫自证其罪”条款就只能适用于刑事诉讼程序,而不得扩及于其他程序包括纪检程序和行政程序。因此,纪检程序中的被调查人是不能依据《刑事诉讼法》第50条的“不强迫自证其罪”条款主张沉默权的。


  

  其二,“不强迫自证其罪”条款的扩张适用有其前提条件,而我国并不具备这一前提条件。虽然有的国家对“不强迫自证其罪”条款的适用范围并未明文予以限制,而是允许其扩张适用至行政程序,但这种扩张适用是附加了一定前提条件的,即只有当其他程序中的调查活动与刑事诉讼中的追诉活动或证据调查活动存在直接联系时,才允许其他程序中的被调查人主张沉默权。例如,在日本,沉默权之保障不局限于刑事程序,其他程序只要“与刑事责任追诉资料之取得收集有直接关联作用”,就允许该程序中的被调查对象主张沉默权。[5]这里所谓的“与刑事责任追诉资料之取得收集有直接关联作用”,指的是该程序虽不是刑事诉讼程序的一部分,但却是为刑事诉讼程序作准备的,例如,在交通事故调查中,警察对肇事司机所作的询问,由于该询问笔录可能在后续针对该肇事司机提起的交通肇事罪指控中用作刑事证据,因此,该询问程序即属于“与刑事责任追诉资料之取得收集有直接关联作用”的程序,应当允许该肇事司机主张沉默权。从法理上讲,之所以在上述程序中允许被调查对象主张沉默权,是因为在这类程序中所调查、收集的材料,将被直接用作刑事证据使用,若不将沉默权条款扩张适用于该类程序,则刑事诉讼法上的沉默权将被架空。



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