同时,笔者也不得不指出,郎胜副主任所采取的解释策略,虽然可以暂时规避“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款的冲突问题,但同时会在理论上和实践中衍生出一系列新的争议问题,这些问题有必要在《修正案》正式实施之前,在理论上专门予以辨明,以免干扰、影响司法实务操作:
其一,被告人在审判程序中是否享有沉默权?由于郎胜副主任所采取的是对“如实陈述”义务进行限缩解释的方式,虽然肯定了犯罪嫌疑人在侦查讯问程序中的沉默权,但随之也会产生一个新的问题,即被告人在审判中是否享有沉默权?笔者认为:首先,在法解释上,我国《刑事诉讼法》并未要求被告人在审判阶段承担如实陈述义务,因此,审判阶段的被告人当然地享有沉默权;其次,在诉讼法理上,刑事诉讼法并不禁止对被告人有利的类推,侦查阶段既然已经赋予犯罪嫌疑人沉默权,在法无明文规定的情况下,审判阶段可以类推适用侦查阶段的规定,赋予被告人在审判程序中的沉默权。
其二,对未履行“真实性义务”的犯罪嫌疑人是否应进行谎言处罚?由于郎胜副主任采取的是对“如实陈述”义务进行限缩解释的方式,即将“如实陈述”义务限缩解释为“真实性义务”,这就会在司法实务中带来一个附随问题:犯罪嫌疑人如果如实陈述了,当然可以获得从宽处理,但如果犯罪嫌疑人未如实陈述,而是撒谎,那么是否应对犯罪嫌疑人进行谎言处罚?从法理上讲,既然已经将“如实陈述”义务限缩解释为“真实性义务”,那么,犯罪嫌疑人一旦说谎,就违背了该法定义务而应当对其进行处罚,但问题在于,程序法上根本没有设置相应的处罚规定,司法实务中如果遇到类似情况该如何处理?笔者认为,这方面可以借鉴德国的作法,在德国判例上,如果被告人顽固说谎以致使法官认定其不知悔改,并有碍真相之调查时,会在量刑上加重其刑罚。[4]被告人顽固说谎,且有碍事实真相之调查,确实表明被告人犯罪后不思悔改的态度,当然可以作为酌定量刑情节。因此,笔者认为,对于犯罪嫌疑人未履行真实性义务而撒谎,致使法官认定其不思悔改,并有碍真相之调查时,可以将其作为犯罪后的态度,纳入酌定量刑情节予以考虑。
其三,犯罪嫌疑人一旦主张沉默权,侦查机关是否就必须立即停止讯问?我国司法实务界总是担心,一旦在立法上肯定了犯罪嫌疑人的沉默权,侦查审讯即无法正常进行,因为,犯罪嫌疑人只要主张沉默权,审讯就必须立即停止,而这会直接影响侦查任务的实现。实际上,这种担心纯属多余。按照郎胜副主任的解释策略,在肯定犯罪嫌疑人沉默权的同时,并未否定侦查机关的讯问权,因此,司法实务中,遇到犯罪嫌疑人在侦查讯问中主张沉默权、拒不供述(或辩解)的,侦查人员只需将犯罪嫌疑人保持沉默的态度记载于审讯笔录中即可,审讯并不会因为犯罪嫌疑人主张沉默权即告停止,相反,讯问将继续进行。因为,侦查机关的讯问权,并不因犯罪嫌疑人主张沉默权而受影响,对于侦查机关的继续讯问,犯罪嫌疑人虽然可以拒绝作答,但却必须忍受,此即犯罪嫌疑人忍受讯问的义务。实际上,这种“花开两朵、各表一枝”的解释策略并非我国所独创,而是有着比较法上的依据,大陆法系的德、日等国司法实践中一直就是照此策略操作的。据考察,德、日等国的法官在实务中只在第一次讯问时告知被告享有沉默权,此后即不再重复告知,且一经践行告知与听闻程序后,通常法官即立即继续讯问被告,即使被告拒不陈述意见时,法官亦无需停止讯问,而是有权对被告继续讯问,只需要将被告不回答的态度,记载在审判笔录中即可。在德、日等国司法实务中,法官甚至会在被告人主张沉默权的情况下,善意地提醒和告知被告:不为自己辩护(解)可能对其不利。[3]在这一策略影响下,德、日等国司法实务中,被告极少于审判中行使沉默权,在德国,几乎所有被告于审判中皆放弃沉默权,更有41%的被告于审判中自白犯罪;在日本,不但在审判中少有被告人行使沉默权,其被告的自白率更高达90%,其余案件,被告人至少也会承认部分事实。[5]319基于此,笔者认为,在我国司法实务中,若遇犯罪嫌疑人主张沉默权、拒绝作答的,侦查机关仍可继续讯问,对此,犯罪嫌疑人有忍受的义务;侦查机关亦可提醒犯罪嫌疑人,不为自己辩护(辩解)可能对其不利,以说服犯罪嫌疑人放弃沉默权。[4]