在交往理性的哲学思维下,哈贝马斯建立了自己独特的法律理论——商谈的法律理论。他的商谈法律理论是建立在对形式法治理论与福利国家法律理论的超越之上的。在哈贝马斯那里,法律范式分为三种:自由主义(形式主义)法律范式、福利国家法律范式和程序主义法律范式。他认为形式主义法律范式是建立在“私人主观权利”之上的。福利国家的法律范式是作为自由主义法律范式的替代物而产生的,这两者都有缺陷。通过从“权利保障”和“法治国家”这两个视域对上述两大法律范式全面而深刻的剖析,哈贝马斯得出的结论是:不管是自由主义法律范式还是福利国家法律范式都已经不再令人信服了。据此,他提出了程序主义法律范式,即商谈的法律理论, 而他的商谈法律理论的起点就是商谈原则。
哈贝马斯提出的商谈原则是:“有效的只是所有有能力的相关者作为实践商谈的参与者有可能同意的那些规范。”根据该原则,每一种行动规范的有效性一般来说都取决于那些作为相关者而参加“合理商谈”的人们的同意。 这其实就是早在公元前460年古罗马的那个不知名的平民保民官所高喊的千古绝唱:“一切高悬于我们头上的法律都必须是我们自己制定的!”也即“法律有效性问题”的一个回答:法律的有效性植根于权力、上级规范、抑或是共识?哈贝马斯的回答是“共识”。据此,理性论辩的规范只能是参与论辩的双方大家都同意的规范,这也就是康德主张的伦理规则的“可反身性”理论或黑格尔的“可对象化的意志”理论。当然,在哈贝马斯这里,它是程序性的——排除任何主体的“特权性”。
为达有效的商谈,哈贝马斯建立了一种理想的交往共同体,在该共同体内,论证的各方在排除压制的条件下,通过平等的、自由的辩论来达到规范的共识。哈贝马斯说:“论证各方所不能避免的预设是,交往规则的结构除了要求提供较好论据的压力之外,排除了所有内在的或外在的压制。”具体说来,理想交往共同体中的参与者要遵循这么三条商谈规则:(1)任何可言说者均可参加论辩;(2)A、任何人可以质疑任何主张;B、任何人均可在论辩中提出任何主张;C、任何人均可表达其态度、愿望和需求。(3)任何言说者均不因受到论辩内或论辩外的某种强制的阻碍而无法行使其在(1)和(2)中所规定的权利。 其中,规则(1)规定了潜在的言谈者的普遍性;规则(2)保证了所有的参与者在论辩中的平等机遇和程序性权利,规则(3)则保证普遍进入商谈的权利和平等参与论辩的权利所必需具备的条件:上述两条不能被强制剥夺。这可以看作是理性论辩的程序性要件。
阿列克西提出的“普遍的证立规则”可以看作是哈贝马斯上述理性论辩规则的延伸:“任何言谈者必须应(他人的)请求就其所主张的内容进行证立,除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。” 他认为这一“普遍论证规则”是与理想言谈情境密切相关的,“如果有谁要对某事进行证立,那么其至少就证立而言,要在表面上把他人当作具有同等地位的谈话伙伴,自己不要施加强迫,也不要依附于别人施加的强迫。” 对于合理的论证,阿列克西提出了五点具体要求:(1)谁要是诉诸普泛听众,他也是在诉诸自身,因为其自身也是听众的一员;(2)谁要是一个党人(有派别的人),假如其真诚,那他也只能说服那些其本人算作成员的那个党派,如果想说服一切人,那他必须是无派性的人;(3)如果谁想说服所有的人,那他只能提出任何人都可以接受的规范;(4)在特定听众面前的论证和在大众面前的论证不存在任何差别:讲话者必须依靠听者一开始对他所认可的东西。(5)基于结果的暂时性,理性批判必须是开放性的和宽容性的。