联系汪建中案,主张操纵证券市场罪的“情节严重”是客观的超过要素的理由如下:
第一,根据我国《刑法》第182条规定:“操纵证券、期货交易市场,情节严重的,处……”。被告人55次通过短线交易模式买卖证券的故意行为,符合《刑法》第182条规定的操纵证券市场罪的故意行为。因此,被告人所实施的行为本身就是违法行为,具有一定程度的社会危害性。《刑法》为了控制处罚范围,在操纵证券市场罪中增加了“情节严重”这一规定。可见,“情节严重”符合客观的超过要素之具有一定程度的社会危害性和具有限制处罚范围的性质之判断标准。
第二,“情节严重”在操纵证券市场罪中不是唯一的客观构成要件要素,只是对行为的整体评价要素。换言之,“情节严重”是以行为人实施了操纵证券市场的行为以及发生相应的危害结果为前提的。情节严重与否,并不影响行为是否属于操纵证券市场行为的认定。
第三,被告人不仅对自己55次短线交易模式买卖证券的行为具有认识,而且对扰乱正常市场交易秩序(影响证券交易价格、交易量)与侵害公众投资者利益的结果,具有希望或者放任,所以,被告人的故意内容已经具备了《刑法》第14条所要求的认识因素与意志因素。换言之,将操纵证券市场罪中的情节严重作为客观的超过要素,对被告人主观故意的完整内容,不造成任何影响。
第四,如前所述,鉴于被告人身为北京首放投资顾问有限公司法定代表人,具有向公众推荐证券的特殊地位,对投资者的投资倾向具有相当大的影响力等客观事实,可以认定,被告人对自己人为影响或意图影响证券交易价格的行为,会导致“情节严重”结果,具备了认识的可能性。因此,将操纵证券市场罪中的“情节严重”确定为客观的超过要素,不会违反责任主义原则。
第五,操纵证券市场罪是故意犯罪,但是,如果要求行为人对“情节严重”有认识,必然不当缩小本罪的处罚范围;反之,如果认识对“情节严重”不需要有认识,进而将本罪认定为过失犯罪,则会不当缩小处罚范围。为了避免这两种不当现象,可取的办法便是将“情节严重”这一要素作为客观的超过要素。
第六,作为区分罪与非罪标准之一的“情节严重”,是由司法机关判断的,而不是由行为人判断的,特别是“严重”与否的判断,不可能由行为人得出结论,否则,在以“情节严重“为前提的犯罪中,只要行为人认为自己的行为情节不严重,就不成立犯罪,这显然行不通。
总之,操纵证券市场罪的“情节严重”是客观的超过要素。因此,只要本案客观上达到了情节严重的要求,即使被告人汪建中没有认识到其行为的情节严重,也不影响对其故意的判断,进而不影响其行为成立操纵证券市场罪。