纵观被告人汪建中55次操纵证券市场的行为，在其公开推荐股票的内容发布后，相关38只股票交易量在整体上出现了较为明显的上涨：个股开盘价、当日均价明显提高；集合竞价成交量、开盘后1小时成交量成倍放大；全天成交量大幅增长；当日换手率明显上升；参与买入账户明显增多；新增买入账户成倍增加。可见，被告人的操纵行为在客观上已造成了影响证券交易价格以及交易量之结果，属于情节严重。
根据责任主义原则，被告人只有在对客观的违法事实具有非难可能性时，才需要对该客观的违法事实承担责任。操纵证券市场罪属于故意犯罪。在本案中，可以肯定的是，被告人对操纵证券市场的基本行为与结果具有故意。然而，要认定被告人对操纵证券市场罪的“情节严重”之客观要素，具有相应的故意，亦即，认定被告人认识到自己操纵证券市场的行为情节严重，是相当困难的。问题是，如果不能证明被告人认识到自己操纵证券市场的行为情节严重，能否认定为操纵证券市场罪？本文持肯定回答，亦即，操纵证券市场罪中的情节严重，虽然是表明违法性的客观要素，但属于客观的超过要素，不需要行为人对之有认识，只需要有认识的可能性。没有疑问的是，司法机关可以根据被告人是北京首放投资顾问有限公司法定代表人，具备丰富的证券市场专业知识这些特定事实，得出被告人对自己公开推荐证券的行为会造成操纵证券市场罪中“情节严重”的结果，具备了认识的可能性这一结论。所以，需要讨论的是，操纵证券市场罪中的“情节严重”是否为客观的超过要素？
犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，如果行为符合犯罪构成就成立犯罪，因此，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据。换言之，符合犯罪的客观构成要件，就表明行为具备了违法性，如果存在与之相对应的故意内容，就成立故意犯罪。然而，针对某些犯罪，为了适当限制处罚范围，《刑法》分则在条款中对某个或某些客观因素做出了强调或增加。因此，构成这些犯罪，其客观构成要件除了需要具备一般客观要素，还需要具备所强调或增加的客观要素。即以增加违法程度来达到控制处罚范围的目的。但是，这些强调或增加的客观要素，并无与之相对应的故意内容，但如果认定为过失犯罪也不合适。[6]要解决我国《刑法》分则这一客观存在之问题，如果依靠刑事政策或在犯罪构成体系之外寻找处罚根据，不但会不适当地扩大《刑法》的处罚范围，而且也会从本质上违背责任原则，从而违背罪刑相适应原则。因此，《刑法》分则有关构成犯罪的问题，都应该在犯罪构成体系内寻求法理依据。客观的超过要素之概念，就是以维护责任原则为前提；以罪刑相适应原则为基础，在犯罪构成体系内寻求法理依据，对《刑法》分则中这一特定问题给予合理解释。
根据张明楷教授的观点，判断客观的超过要素的方法和标准主要有五个方面：第一，客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的要件，但《刑法》所规定的行为本身就是违法的，具有一定程度的社会危害性，《刑法》只是为了控制处罚范围，才要求具有该客观要素，即该客观要素必须具有限制处罚范围的性质。第二，该客观要素在犯罪构成中不是唯一的客观要件要素，而是诸多客观要件要素之一。如果该客观要素在犯罪构成中是唯一的客观要件要素，就不是客观的超过要素。第三，如果将某种犯罪的危害结果确定为客观的超过要素，该犯罪的法定刑必须较低，明显轻于对危害结果具有故意心理的犯罪。第四，将该客观要素确定为客观的超过要素时，不影响行为人主观故意的完整内容。第五，该犯罪事实上只要求对客观的超过要素具有认识的可能性，但又不能肯定该犯罪是过失犯罪，或肯定该犯罪为过失犯罪并不符合过失的观念。[7]
