众所周知,国外刑法典、单行刑法与附属刑法,对于犯罪构成要件的规定没有量的标准。例如,国外刑法对盗窃、诈骗等财产犯罪构成要件的规定没有数额起点。再如,国外附属刑法对于经济犯罪构成要件的规定,没有情节严重的要求。正因为如此,国外的证券法等经济法律,可以直接规定“违反本法第XX条的,处XX刑”。我国严格控制犯罪的处罚范围,对犯罪构成要件的规定一般都有量的标准。所以,就经济犯罪、行政犯罪而言,《刑法》一般是在分则条文中描述相应经济法律、行政法律所禁止的行为(许多条文的描述与经济法律、行政法律完全相同),然后添加数额较大或者与情节严重的规定。在这种场合,显然只是对情节严重不同,而不意味着行为的外延不同。我国《刑法》第184条关于操纵证券市场罪的规定正是如此。质言之,我国《证券法》第77条第1款第4项规定的“以其他手段操纵证券市场”的行为,和《刑法》第182条第1款第4项规定的“以其他方法操纵证券……市场”之行为,在外延上是完全相同的,只不过前者进一步要求情节严重。被告人汪建中55次通过短线交易模式买卖证券的行为,构成《证券法》第77条第1款第4项规定的“以其他手段操纵证券市场”的违法行为,当然也构成《刑法》第182条规定的操纵证券市场罪之违法行为。
三、情节严重的认定如上所述,我国《刑法》在操纵证券市场罪的基本要素的基础上增加了“情节严重”这一规定,使司法人员能够根据经济发展的不同时期所相对的不同的经济市场秩序,对“情节严重”做出与时并进的合理解释,使某些行为在这种特定的经济市场秩序中的违法性能够达到科处刑罚的程度,从而更能有效地维护我国社会主义经济市场管理秩序。详言之,如果《刑法》分则对法定犯的条文规定,对罪状仅做一般性的基本描述,并不足以使行为的违法性达到科处刑罚的程度,因此,就在这些条文中增加某个要素如“情节严重”,才能使客观构成要件所象征和表述的违法性达到值得科处刑罚的程度。例如,一般操纵证券市场的行为,违反了《证券法》的规定,具有法益侵害性,但还没有达到科处刑罚的程度,因此,《刑法》在操纵证券市场罪的条文中,增加了“情节严重”的要素。这是因为在实践中,有许多侵害法益的行为,在一般情况下违法性没有达到值得科处刑罚的程度,但又无法预先设定某些要素,可以作为判断行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度,或者无法在条文中简短表述一些可以作为判断行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度的要素。因此,《刑法》条文做了一个整体性的规定,“情节严重”就以犯罪论处。[3]