我国《证券市场操纵行为认定指引》第30条规定:“抢帽子交易操纵”属于《证券法》第77条第1款第4项所指的其他操纵证券市场的手段。第35条对“抢帽子交易操纵”的定义如下:“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员,买卖或者持有相关证券,并对该证券或者其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议,以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。”被告人汪建中利用北京首放投资顾问有限公司法定代表人的特殊地位,向公众推荐证券,诱导公众在不了解事实真相的情况下做出投资决定,导致证券交易价格以及交易量发生非正常波动,被告人籍此期待的市场波动非法取得经济利益。由此可见,被告人的行为符合《证券市场操纵行为认定指引》规定的“抢帽子交易操纵”的行为方式。
问题是,《刑法》第182条第1款第4项所规定的“以其他方法操纵证券交易市场”的行为,是否包括“抢帽子交易操纵”?这需要根据同类解释规则以及行为的实质得出结论。
其一,《刑法》第182条第1款第1项所规定的是狭义的操纵证券交易价格或者交易量的行为,第2项与第3项规定的是影响证券交易价格或者交易量的行为。在此意义上说,“操纵”与“影响”是两个程度不同的概念。那么,第4项规定的“操纵证券交易市场”是否包括影响证券交易价格或者交易量的行为?本文持肯定回答。从《刑法》第182条第1款的表述就可以清楚地看出,在《刑法》第182条第1款中,项前的“操纵证券交易市场”与第4项的“以其他方法操纵证券交易市场”是指广义的操纵行为,包括了影响证券交易价格与交易量的行为。一方面,该款所规定的“下列情形”包括了影响交易价格与交易量的行为,既然如此,其项前所称的据“操纵证券交易市场”当然包括了影响交易价格与交易量的行为。另一方面,第4项“以其他方法操纵证券交易市场”的规定,清楚表明了前三项所规定的都是操纵证券市场的行为。所以,凡是人为影响证券交易价格或者交易量的行为,即使没有达到狭义的操纵程度,从实质上说都属于《刑法》第182条所规定的操纵证券交易市场的行为。被告人汪建中采取先行买入相关证券,后利用公司名义在媒体上对外推荐该先行买入的相关证券,人为影响了证券交易价格,当然属于《刑法》第182条第1款所规定的广义的操纵证券市场的行为。