操纵证券市场罪的认定
——以汪建中案为中心
黎旸
【摘要】《
刑法》规定的操纵证券市场罪行为，和《
证券法》规定的操纵证券市场行为的外延完全相同，只不过《
刑法》进一步要求“情节严重”。“情节严重”中的“情节”既包含客观行为的情节，也包括结果内容，但仅限于客观违法方面的情节。只有将表明法益侵害严重的整体评价要素之“情节严重”，定性为客观的超过要素，才能准确认定操纵证券市场罪。
【关键词】操纵证券市场罪；情节严重；整体评价要素；客观的超过要素
【全文】
一、问题的提出被告人汪建中是北京首放投资顾问有限公司法定代表人，被控于2007年1月至2008年5月期间，利用其控制的证券投资咨询机构向公众推荐证券的特殊地位和影响，使用本人及他人名义开立多个证券账户，采取先行买入相关证券，后利用公司名义在“新浪网”、“搜狐网”、《上海证券报》、《证券时报》等媒体上对外推荐该先行买入的相关证券，人为影响证券交易价格，并于上述信息公开后马上卖出该持有的证券，非法获取个人利益。经查明，首放公司公开推荐股票的内容发布后，相关38只股票交易量在整体上出现了较为明显的上涨：个股开盘价、当日均价明显提高；集合竞价成交量、开盘后1小时成交量成倍放大；全天成交量大幅增长；当日换手率明显上升；参与买入账户明显增多；新增买入账户成倍增加。被告人人为影响或意图影响证券交易价格以牟取巨额私利，扰乱正常的市场交易秩序，侵害公众投资者的利益的行为违反了《证券法》第77条第1款第4项“以其他手段操纵证券市场”的规定，构成《证券法》第203条所述的“操纵证券市场”行为。按照《证券法》第203条的规定，对被告人已采取的行政处罚包括没收、罚款总额为2．51亿元人民币，撤销首放公司的证券投资咨询业务资格。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪追诉标准的规定》，操纵证券交易价格非法获利50万元以上的情形属于情节严重。人民法院认定汪建中通过55次操纵证券市场的行为，非法获利数额高达1．25亿余元，属于情节特别严重。被告人实施操纵证券市场行为的主观故意明显，其通过短线交易模式买卖证券的行为，属于《刑法》第182条操纵证券市场罪所禁止的行为，侵犯了国家对证券交易的管理制度，破坏了证券交易市场的公平、公正、公开的原则，人为地影响证券价格，使该证券价格不能真实反映市场的供求关系，从而对广大投资者产生误导，致使盲目跟进，损害了投资者的合法权益，具有严重的社会危害性。被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑7年及罚金约人民币1．25亿元。[1]
