即使在这种犯罪定义立法例中，犯罪的量化思维也是存在的。德国实体法上对犯罪的量化思考，主要发生在量刑的过程中，刑罚的轻重必须以犯罪行为的轻重为依据，因而对犯罪的量的研究主要是解决量刑的问题。随着这种研究的推进，在量刑中对犯罪的量化观察渐渐形成了一些方法论的思考，这些思考逐渐突破量刑领域的边界，开始侵入犯罪论体系的研究——在刑法教义学层面，德国学者试图探讨构成要件内部所蕴含的不法的含量。[22]
德国刑法理论中犯罪量化的思维产生于实质的违法性理论萌生之后。在早期对违法性采取形式理解的刑法教义学中，不存在对不法进行量的观察的思考方式，不存在一个量级渐变的不法概念。[23]不法的实质在于违反法律的命令或禁令，这种违反在轻罪和重罪方面并无分别。一个法律的命令或禁令或者被违反，或者没有被违反，不存在第三种情形。因此，在形式不法理论内部没有量化思维存在的空间。而实质违法性学说[24]认为，不法并不是单纯的规范违反，而是利益侵害或法益侵害。于是，不法不再是一个形式上的是与否的判断问题，而是有了内容填充与程度变化。德国学者Noll对此有一段精辟的论述：“刑法保护法律共同体所具体关注的法益。它禁止某些被认为对法益造成威胁的行为方式，而这些行为又是由法定构成要件所具体决定的。”[25]由此，人们对规范的关注就由规范整体转移到个别规范，即具体的犯罪构成要件规定。这是一个重大的思维上的跳跃，通过这种方式，不法就改变了它抽象与形式化的面貌，变得具体可感了。“法益侵害作为结果不法，具体的行为方式作为行为不法，以及主观的内心因素作为意念无价值（Gesinnungsunwert），共同决定了不法的内容含量，而这些成分又都是可以量化的，因而不法就成为一个可以定量的概念。”[26]尤其在刑法解释的研究中，在分析构成要件行为是否与法条的目的及其背后的价值相符时，量化的思考也显得很有意义。Kern发现了一些影响不法程度的因素，比如超越某些法律赋予的权力范围造成损失的违法行为，比起那些完全没有任何法律根据的违法行为来说，如防卫过当行为与一般的故意伤害行为相比，其违法性程度要低一些。[27]另外在不作为犯中，作为义务本身的强度大小也会影响违法性程度。[28]Noll也指出，在存在被害人承诺的伤害行为中，如果因被害人承诺违背善良风俗而不影响伤害罪成立，存在被害人同意的伤害行为与不存在这种情况的伤害行为相比，前者的不法含量要低。（293据此，他总结出一条评定不法含量的原则：“不法含量的高低一方面取决于组成不法构成要件的不法要素的数量与强度，另一方面取决于排除违法性因素的数量与强度。”[30]
在此基础上，Kruepelmann尝试发展出一条犯罪量化评价的方法，从行为不法、结果不法以及罪责三个角度对犯罪行为事实进行量的评估。[31]在Kruepelmann看来，犯罪的量的判断是一个综合的评价过程，行为不法与结果不法共同决定着不法含量。某些行为本身并不严重，其行为不法程度较轻，但是却造成了严重的后果，即结果不法程度较重，例如大量的交通过失案例即是如此。反之亦然，在犯罪未遂的情况下，如故意伤害或者杀人未遂，则是行为不法严重而结果不法往往较轻或者缺失。因而只有当行为不法与结果不法同时表现出较低的程度时，才能认为不法含量较低。[32]在不法含量的基础上，还要考虑罪责的含量。规范责任论中的罪责是指行为人的可谴责性，而不法正是这种谴责的内容基础，因而罪责大小一般是由不法的程度决定的。[33]例如，如果行为人以特别危险的方式行为，行为不法的程度较高，相应地也反映了较大的可谴责性，其罪责程度也必然升高。同样，特别严重的后果中往往也反映了行为人较大的可谴责性。但是在一些情况下，结果不法的程度与行为人的罪责并不成正比，例如在轻微过失行为导致严重危害后果时，则应以行为无价值限制罪责的范围，将罪责含量控制在行为无价值的范围之内。[34]但是在个别情况下罪责也有独立于不法的一面，对一些罪责要件需要单独进行考量，例如出于某些个人的急迫境地而实施某种行为，虽然不法含量未受到影响，但罪责会被减轻。[35]
德国刑法关于犯罪定量的理论，是以不包含定量要求的构成要件为对象展开的，犯罪的成立不设置一定的罪量要求。然而，即使在这种所谓定性的构成要件模式中，也无法绕过所谓“罪量”的问题。在实质违法性理论兴起之后，不法作为法益侵害开始有层级递变，对行为无价值与结果无价值均可作量化的考察，而作为不法类型的构成要件自然无法逃脱这种量化的评价。
德国刑法以构成要件的行为不法与结果不法为中心，对构成要件行为进行不法含量的量化考察，这对我们研究我国刑法中的情节犯具有重大的方法论意义。而在进行这种方法论上的借鉴之前首先必须阐明的是，我国四要件的犯罪构成与德国三阶层犯罪论体系中的构成要件具有质的相似性，这是以上述思维方法解决我国情节犯之情节定位问题的适用性前提基础。在理解了构成要件不法类型的本质与诠释学特征之后，我们得以拨开笼罩在情节犯问题上的重重迷雾。然后在此基础上，我们可结合我国犯罪构成中情节犯的特殊性，对情节犯之情节进行教义学的剖析，对其进行犯罪论体系的定位。
三、我国犯罪构成的构成要件性在德国刑法中，构成要件虽然是对生活事实的抽象，是一种所谓的定性的行为类型，但是人们并无法将其中的质量抽象掉，成为一种不包含质量的空洞的纯粹“观念形象”，而是包含了一定的量的预设。那么这种观点是否仅仅适用于德国刑法？我国刑法上的犯罪构成是否与德国刑法中的构成要件不同，只是一种纯粹的定性的构造，而对于量的程度要求单独在“情节严重”的要求中予以解决？这个问题直接关系到德国刑法中关于构成要件的量化思维在我国犯罪构成理论中的适用性问题。显然，这个问题的答案首先取决于，德国刑法的构成要件与我国刑法的构成要件是否因实在法规定的不同而不同，它们是否具有本质上的区别，继而因之具有功能上的差异。
（一）构成要件的“事物本质”——法哲学层面的观察在这里，我们想借助法哲学上的事物本质的思维方式进行揭示构成要件的本质的尝试，继而证明我国的犯罪构成同样具有德国三阶层构成要件体系中的构成要件的本质。
在法学领域，法律概念、原则、制度等法律构造具有抽象的性质，理解它们的本质需要重新回到它们作为事物的存在层面，即它们的来源，它们所依托和进行法律加工的生活事实。（363在存在的层面，这些生活事实并不会因法律制度的不同而不同。以杀人罪为例，作为杀人构成要件来源的剥夺他人生命的案件事实，在德国和中国并不存在什么重大的不同。为何杀人的生活事实在两个法律制度内都会被禁止，而且是以构成要件的形式进行禁止呢？从构成要件的功能上来说，其作为一种不法类型，即是把某种行为形象固定下来，以警示人们远离它所描述的行为类型，此即构成要件的呼吁功能。[37]这在德国刑法和中国刑法中并无二致。那么，为何人们被禁止从事这种被描述的行为类型呢？如果人们仅仅因为法律对这种行为类型的描述与固定而这样做，而不是因为其他的法外的原因的话（实际上这也是罪刑法定原则的要求，即除了法定构成要件之外，对于被禁止的行为和其被禁止的原因不再进行其他的说明，人们仅根据法定构成要件来调整自己的行为），那么构成要件本身必定隐含着它被禁止的原因，必定包含着某种实质的东西，而非单纯的形式化的口令。这种被禁止和否定的原因就是因为它代表着某种恶害，某种负面的东西——在法益理论看来，这种恶害是法益侵害或者法益侵害的危险；[38]在规范适用理论看来，这种构成要件的质是对规范效力的破坏；[39]在我国社会危害性理论看来，它就是社会危害性。[40]虽然这种构成要件的质因学说的不同而名称各异，但是人们都可以从两种维度对它进行评判，这就是“有或无”和“多或少”的判断（构成要件的类型特征决定了构成要件的质的量化评判是不可避免的）。后一种判断，即是用量化的视角对构成要件的质的判断，而这种量化的构成要件的质，正是所谓中国学者所谓“罪量”。[41]
