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中国专利创造性条件的改进建议

  

  创造性与新颖性共享现有技术。根据美国专利审查指南,《专利法》第102条“可专利性条件:新颖性和专利权的丧失”与第103条“可专利性条件:非显而易见的发明主题”中的现有技术是同一概念。(注:Manual of Examining Procedures of U.S.2141.01;United States Code Title 35–Patents.Art.102,103.)根据欧洲专利公约及其专利审查指南,除了抵触申请以外,判断新颖性和创造性步骤的现有技术的范围是一致的;(注:European Patent Convention.Art.54,56.)判断创造性步骤的现有技术就是新颖性意义上的现有技术。(注:Guidelines for Examination in the European Patent Office.Part C,Chapter IV,11.2.)根据日本专利法,进步性的判断依赖于判断新颖性的现有技术。(注:《日本特許法》第29条。)根据我国专利法,判断新颖性和创造性的现有技术是同一概念,抵触申请不属于现有技术。


  

  创造性和新颖性的审查和判断有一个逻辑上的顺序关系,二者都需要将申请专利的发明与现有技术进行对比。当将一件专利申请与现有技术相比时,对其新颖性、创造性的判断过程是彼此紧密联系的。一件专利申请是否具有创造性,只有在该项申请具备新颖性的前提下才予以审查。因为创造性是在新颖性之上提出的要求,先审查新颖性,具备了之后再审查创造性,这是比较科学合理的。根据美国《专利法》第103条(a),已经具备了新颖性要求,还需要审查非显而易见性条件。根据欧洲专利审查指南,只有具备新颖性之后,才产生是否具有创造性步骤的问题。(注:Guidelines for Examination in the European Patent Office.Part C,Chapter IV,11.1.)根据我国专利审查指南,“一件发明专利申请是否具备创造性,只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。”


  

  创造性与新颖性尽管密切相关,但也存在本质区别,其中之一就是同现有技术相比,变化的程度不同。通过前面的论述可知,创造性要求申请专利的发明与现有技术比较,具有实质意义的、非显而易见的变化。从哲学的角度来说,宇宙中事物变化的形式有量变和质变两种,发明创造也不例外,其新颖性是指发明创造相对于现有技术具备量变的特征,其创造性是指发明创造相对于现有技术具备质变的特征。相对于现有技术,发明创造在技术特征上的数量增减、方位变更,以及内部各个组成部分在空间排列组合上的变化,都属于量变,体现了发明创造相对于现有技术的连续性和稳定性。相对于现有技术,发明创造在技术特征上的变化超出了现有技术的“度”的范围,发生了质变,则该发明创造就必定具有创造性。[7]



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