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中国专利创造性条件的改进建议

  

  “创造性步骤”、“进步性”第一次出现在法典里分别是1977年《欧洲专利公约》、日本1959年《专利法》。1977年以前的欧洲各国专利法没有关于创造性步骤的明确规定,但存在要求发明的机械装置是“精巧的”规定。[4]并且,在专利审判实践中,英国法院早于美国在1942年第一个讨论专利创造性,逐渐建立起旨在维护社会公共利益的、不同于新颖性的、比较客观的创造性步骤标准。[5]《欧洲专利公约》第56条规定,“如果考虑到现有技术,一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的,应认为是具有创造步骤的发明”。1959年以前的日本专利法没有关于进步性的明确规定,只规定了授予专利的“新颖”和“实用”条件。日本1959年《专利法》第29条(2)规定,“申请专利之前,具备该发明所属技术领域的普通知识者根据记载于前各款中的发明,能容易实现发明时,不拘同款的规定如何,不能取得专利。”其中“记载于前各款中的发明”,就是现有技术;“容易实现发明”,即是显而易见。


  

  创造性在中国第一次出现在法典里是1984年第一部《专利法》。该法第22条第3款规定,发明的创造性是指“同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步”。根据我国2010年第5版《专利审查指南》第2部分第4章2.2、2.3和3.1规定,“发明有突出的实质性特点,是指对所属技术领域的技术人员来说,发明相对于现有技术是非显而易见的”。“发明有显著的进步,是指发明与现有技术相比,能够产生有益的技术效果”。“审查发明是否具备创造性,应当审查发明是否具有突出的实质性特点,同时还应当审查发明是否具有显著的进步”。可见,我国专利法中的“创造性”由两部分构成:一部分是“突出的实质性特点”,需要以“非显而易见性”解释;另一部分是“显著的进步”,体现为“有益的技术效果”。这两部分是并列关系,不可或缺。但是,这并不表明中国的发明专利的创造性标准,比其他国家更高。[1](P219)国际上普遍采用的“非显而易见”判断方式,实际上是将“突出的实质特点”和“显著的进步”两部分综合起来考虑的。[6]


  

  二、界定创造性与新颖性的关系


  

  创造性来源于新颖性,是在新颖性的基础上产生和确立的。威尼斯1474年《发明人法规》虽然在实用性和新颖性之外提出了精巧的要求,但这一要求是包含在新颖性里面的,是模糊的、非独立的。美国1793年《专利法》虽然在实用性和新颖性之外提出了“形状或结构上”不能“简单改变”的要求,但这一要求是附加在新颖性之上的,也是模糊的、非独立的。美国最早的专利审查员托马斯·杰弗逊,虽然曾对新颖性设置了多项限制条件:材料变换、形状变化、已有工具的组合都不得授予专利,(注:Graham v.John Deere Co.,383 U.S.1(1966).)但这些都是附加在新颖性之上的,没有独立出来。英国1842年Crane v.Price一案虽然是世界上第一个讨论专利创造性的案例,但该案主审法官Tindal关于发明质量或程度的论述,是在考虑发明的新颖性时说的。(注:Crane v.Price(1842)1 W.P.C.)



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