二、采取优势证据标准认定损害赔偿事实
其一，对实际损失难以查明，但有证据证明该损失明显超过法定赔偿最高限额的，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。《证据规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在认定侵犯知识产权的损害赔偿数额时，可以大胆、合理运用优势证据证明标准，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。例如，在列入2009年度中国知识产权司法保护十大案件之一的“道道通”电子导航地图著作权纠纷案中，法院综合全案证据后认为，全国导航电子地图制作投入的人力、物力巨大，市场利润率较高；侵权人重复侵权，恶意明显，单次侵权时间就达一年五个月，且自称连续5个季度在同类产品中市场销售占有率达50.1％、销售量占全国市场的50%，故虽然侵权损害的实际损失难以查明，但该数额明显高于法定赔偿额50万元的限额，最后判决赔偿100万元。最高院将该案选入全国十大案件的一个理由，就是判决比较好地贯彻了有关司法政策，遵循了全面赔偿原则，充分保护了权利人利益。
其二，将实际查明数额与酌定数额相结合计算实际损失。当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能确定的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，从而计算实际损失赔偿数额。例如，在浙江三维公司诉干人友侵犯商标专用权纠纷案中，法院判决认为，侵权人的销售收入减去进货成本及经营成本后就可以得出销售净收益，即侵权获利。现查明侵权人销售收入减去进货成本的收益为729万余元，侵权人不愿据实提供其侵权期间经营开支的证据，但法院考虑到生产经营客观上必然存在经营成本，为公平起见，综合考量侵权人的经营规模、经营性质等因素后酌定其经营成本为200万元，从而计算其侵权获利为529万余元。法院认为，销售净收益还可以用销售收入乘以利润率来计算。若认定侵权获利为529万余元的，则可以计算出被告的平均年利润率为21%，比同类合法经营企业年利润率高出6至9个百分点。被告系侵权经营，不用支付商标许可费，其利润率高于合法经销商，合乎市场规律和生活常识，反过来也印证了侵权获利为529万余元的合理性和准确性。据此，最终判决侵权损害赔偿额为529万余元。该案较好地运用了将实际查明的侵权销售数量、行业一般利润率等与酌定的侵权经营成本、侵权利润率相结合从而计算实际损失的方法，值得推广。
