概言之,在独立化的立案程序和二元化的追诉机制格局下,实践中,公安机关在发现现行犯之初时常需要开展相当困难的查找证据和搜集案件信息的工作,因而简单地以在刑事诉讼程序启动方面,以及在行政违法与刑事犯罪关系的制度性处理方面,与我国都存在重大差异的西方国家为参照,来否定我国现行犯案件初查中强制措施的适用,是一种貌似理性、实则偏激的做法,是对刑事诉讼人权保障价值的偏一性追求,客观上构成了对我国公安机关办案能力的不公平扼制,其结果要么是导致刑事诉讼的犯罪控制效能下滑,要么是放任相关法律规定在实践中的被虚置化。
五、现行犯案件初查中强制措施适用的合法化
那么,如何解决兼具现实必要性和理论正当性的现行犯案件初查中的强制措施的合法性呢?
对此,大致上有两种方案:一种方案是,借鉴西方国家的通常做法,全面废除独立化的立案程序[9]和二元化的追诉机制。但这种方案牵涉面太宽,改革步子跨得太大,过于理想化,近期内基本不具有现实可行性。因为一方面,独立化的立案程序尽管存在这样那样的问题,但其在过滤刑事案件、屏蔽不当追诉、保障公民的法律安全等方面确实已经发挥并将继续发挥重要的功能,这尤其体现在非现行犯案件中;另一方面,二元化追诉机制的消除必然要求对行政法、刑法等实体法进行重大修改,并彻底颠覆传统定罪与行政处罚截然二分的立法格局和法律观念。
另一种方案是,在维持现行立案程序和二元化追诉机制不变的情况下,修改刑事诉讼法或者出台司法解释,明确规定立案前可以采取调查措施并在符合条件时准用侦查程序中关于侦查行为的有关规定,承认诉讼前的初查阶段也可以实行强制处分,初查所获证据也可作为审判依据。[10]这种观点的合理性也大可商榷。就以对被追诉人的调查笔录为例,由于被追诉人在立案前是以证人的身份接受询问,立案后则是以犯罪嫌疑人的身份接受讯问,相应地,在这两种情况下,被追诉人的权利、相关的程序保障措施以及违反法定程序规定的制裁后果都是不同的,因而立案前的调查笔录不宜也不能等同于立案后的调查笔录。在这种方案中,还存在诉前权力滥用的危险;此外,诉前初查阶段收集的证据如何进行非法证据排除规则的审查也是一个很大的难题。
由此可见,上述两种方案都存在一些难解的问题,我们必须探求其它的解决方案。笔者认为,《俄罗斯刑事诉讼法》的相关规定,可以为我国现行犯案件初查中强制措施的合法化开启另一个更为合理也更具现实性的改革思路。
从现实的立法层面看,无论是独立化的刑事立案程序,还是二元化的追诉机制,俄罗斯与我国都存在相似性;从历史渊源讲,中俄两国目前的这些制度设计都渊源于前苏联,具有一定的亲缘性。但中俄之间不同的是,俄罗斯对于现行犯案件初查中强制措施的规定和适用不存在任何的合法性问题。仔细考察俄罗斯刑事诉讼法,就会发现,其主要原因在于,俄罗斯对现行犯案件刑事诉讼程序的启动做出了特别的规定和处理。
《俄罗斯刑事诉讼法》第46条规定:“有下列情形之一的是犯罪嫌疑人:(1)依照本法典第20章规定的根据和程序被提起刑事案件的人;(2)依照本法典第91条和第92条被拘捕的人;(3)在起诉前被依照本法典第108条适用强制处分的人。”其中,第91条规定的是拘捕犯罪嫌疑人的两种根据:“1、有下列情形之一的,调查机关、侦查员或检察长有权拘捕涉嫌实施可能判处剥夺自由的犯罪的人:(1)该人在实施犯罪时被抓住或在实施犯罪行为之后立即被抓住;(2)被害人或目击证人指认该人实施犯罪;(3)在该人身体上或衣服上、他所在处所或住宅里发现明显的犯罪痕迹。2、当有材料说明有根据怀疑某人实施犯罪时,如果该人企图躲藏,或者没有经常住所地,或者其身份不明,或者检察长以及侦查员或调查人员经检察长同意已经向法院移送了对该人选择羁押作为强制处分的请求,则可以对该人实行拘捕。”第92条则规定的是拘捕犯罪嫌疑人的程序。此外,第46条第2款还规定:“犯罪嫌疑人最迟应在自以下时间起的24小时内受到询问:(1)做出提起刑事案件的裁决,但犯罪嫌疑人下落不明的情形除外;(2)实际拘捕犯罪嫌疑人。”