四、现行犯案件初查中强制措施适用的正当性：一个语境化的分析
如果抛却既有的认识前见，深入考察和了解我国特定的制度语境和社会语境，则不难发现，中国特色的独立化立案程序和二元化追诉机制决定了现行犯案件初查中强制措施的适用，不仅具有现实必要性，而且具有理论正当性。
对于现行犯案件初查中强制措施的适用，我国学者们普遍予以反对的理由主要有两点：一是，在刑事诉讼程序正式启动之前，就赋予侦查机关强制措施的使用权，是对国际刑事司法准则的背离；二是，不能因为现实中公安机关的办案需要就赋予其此种权力。笔者认为，这些理由表面上看起来颇具说服力，但若结合我国当下的语境细加分析，则会发现这些理由很值得怀疑。
首先，应当看到，在现行犯的诉讼程序启动方面，中国与西方法治国家之间存在相当大的区别。西方法治国家现行犯的诉讼程序启动较为简单，没有专门的立案程序。通常来讲，对现行犯的无证逮捕就是刑事诉讼的开始。由于现行犯案件中刑事诉讼开始的门槛很低，因而侦查机关在刑事诉讼程序启动前不存在采取强制措施的必要。但在我国，《刑事诉讼法》规定了刑事诉讼开始的专门程序——立案程序，并将其作为侦查程序开始前的独立的、必经的诉讼程序，不仅适用于非现行犯案件，而且也适用于现行犯案件。此外，立案程序的启动需要满足较高的证明要求，具体而言，公安机关在展开侦查活动之前，必须先收集一定的证据并进行初步的审查，符合“有犯罪事实，需要追究刑事责任”这一立案条件的，才能立案侦查。实践中，由于法定的立案条件较高，加之，受破案率等绩效考核指标的引导，办案人员必须具备相当数量的证据并且在公安机关内部履行一种科层化的、形式化的审批手续后，才可能获批立案，这就对公安机关在立案前初查阶段的取证能力和取证手段提出了较高的要求。
其次，我国实行行政案件与刑事案件分离的二元追诉模式，这是我国与西方法治国家之间存在的另一重大的制度性差异。西方国家通常不区分行政违法与刑事犯罪行为，实行一元化的追诉机制，因而在刑事诉讼开始前，办案人员不需要对行为人危害社会的行为性质到底是行政违法还是刑事犯罪进行甄别，采用同一种程序处置即可，操作比较简单。与此不同，我国采取刑事犯罪、治安行政案件双轨制立法模式，即对普通的治安违法行为以《治安管理处罚法》为依据，按照《公安机关办理行政案件程序规定》规定的程序进行处理，而当违法行为严重到犯罪程度时，则以刑法为依据，按照刑事诉讼法规定的程序进行追诉。根据法律的相关规定，作为治安行政案件的一般违法与作为刑事案件的严重违法之间往往是以价值、伤情鉴定、情节、后果等作为区分标准，并没有严格的界限，因此，紧急情况下往往难以把握，需要进行一定的调查活动乃至采取强制性初查措施才能确定，[8]否则，很难区分该案件到底是刑事案件还是行政案件、经济纠纷或者是一般的民事纠纷，进而可能导致犯罪人逃匿，乃至引发被害人一方的上访申诉。或许正是由于此种原因，据某基层法院的法官观察，在有些地方，公安机关对伤害案件犯罪嫌疑人的强制措施不及时，且具有一定的普遍性。实践中，伤害案件发生后，公安人员总是习惯于等对受害人的伤情鉴定结果出来后，确认构成犯罪的情况下才去抓捕犯罪嫌疑人，而这时有很多犯罪嫌疑人早已逃之夭夭。人在的时候不抓，人跑了想抓也来不及。案件久拖不能结，受害人怨声载道，到处上访告状。该法官进而认为，在鉴定结论出来之前，对可能逃匿的犯罪嫌疑人先行采取行政拘留措施完全可以有效解决这个问题。{2}笔者认为，在初查阶段采取行政拘留措施的情况下，一旦事后的鉴定结论认定系轻伤以上因而需要追究刑事责任时，就可能出现违背“一事不二罚原则”的问题，因此未必妥当，但与此同时，笔者也认为，对于此类现行犯案件，确实有必要采取一定的强制措施控制犯罪嫌疑人并进行必要的证据调查活动。
