上列系夫妻忠诚协议效力的理论之争。但主流观点是认定夫妻忠诚协议之效力,认为此种协议符合《婚姻法》的基本精神,是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议,使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。[11]而就司法实务的基本走向看,各地法院倾向于认定夫妻忠诚协议有效,且司法的法律效果与社会效果获得良好统一。案例一:2003年初上海市闵行区人民法院判令男方因违反“夫妻忠诚协议”赔偿女方30万元,开创了法律作用于婚外性行为的先河之后,不少法院纷纷效仿。[12]该案的裁判理由为:双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”,实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化,完全符合《婚姻法》的原则和精神,不违反法律禁止性规定,且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的,协议的内容也没有损害他人利益,因而当然有效,应受法律保护。[13]案例二:2004年12月重庆市第一中级人民法院判决支持了女方因男方违反夫妻忠诚义务而支付的“空床费”4200元。[14]该判决认为。女方提出空床费4200元的主张,由于该笔费用是指女方与被告男方在婚姻关系存续期间,一方不尽陪伴义务,给予一定补偿的费用,名为空床费,实为补偿费。该约定系双方当事人真实意思表示,且不违反法律规定,应属有效约定,依法应当予以支持。[15]除上列两例外,还有相关法院关于为挽救婚姻在夫妻忠诚协议中写明“如果离婚8套房屋算妻子个人财产”予以司法确认的,有依据夫妻忠诚协议判令男方支付女方精神损害赔偿金101万元的。[16]当然,也有法院对夫妻忠诚协议作否定表示不予认可,驳回原告诉讼请求的,但比较少见,总的趋势和走向是积极认同协议效力。
三,夫妻忠诚协议司法取舍之利弊分析
如上所述,在对待夫妻忠诚协议的效力问题上,理论界出现肯定论与否定说两大主要争点,而实务界也出现认定效力和否定效力两种截然不同的作法,但《婚姻法》及最高法院发布的贯彻执行婚姻法的三个司法解释均未涉及,这就导致理论上的争议越趋激烈,而实务界的操作仍不统一。在笔者看来,最高法院的相关业务部门的态度是明确的,倾向于应当认定,全国大多数法院的司法判决表明应当认定的倾向明显。因此,一方面,最高审判机关应加强业务导向指引,并应注重总结司法审判经验,在比较成熟之时作出司法解释进行统一。另一方面,各地法院应注重信息交流,加强请示报告,为司法解释的出台积累审判经验。就具体个案来说,笔者倾向于应当认定夫妻忠诚协议的效力,这是因为,认定利大于弊,且具明显的意义优势;