最后,如果两个优先购买权均无对抗效力,即应结合两者的立法目的来确定解决办法。就房屋承租人优先购买权而言,其立法目的既有减少交易成本、提高房屋利用效率的考虑,也有保护房屋承租人这一相对处于弱势地位的社会群体的考虑。就原共同共有人优先购买权而言,其立法目的是要恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系,并在后果上有利于提高物的利用效率,而不存在保护弱者的问题。比较两者的立法目的,为了贯彻保护弱者的立法政策,加之如下文所述,原共同共有人优先购买权制度既缺乏正当的社会政策目标,也不是实现其目标的最佳工具,所以在解释上,应当使房屋承租人优先购买权优先于原共同共有人优先购买权而行使。
六、原共同共有人优先购买权制度的存废
有学者认为,《民法通则》第78条在规定共有关系时,只赋予按份共有人以优先购买权,并未赋予共同共有人以优先购买权,共同共有人也谈不上享有优先购买权的问题。《民法通则意见》第92条“把一个依法并不产生优先购买权而且已经消灭的共同共有关系作为主张优先购买权的依据,显然是既缺乏立法依据,又有悖法理的”。[27]姑且不论司法解释能否突破现行法的规定进行造法,[28]单就批评《民法通则意见》第92条“有悖法理”的观点而言,其实并未切中要害。
从法制史和比较法来看,在我国古代法上,曾经存在有亲族先买权和地邻先买权。[29]《埃及民法典》第936条第5款规定,在特定的不动产相邻关系中,邻人对相邻的他人土地享有优先购买权。[30]我国台湾地区“农地重划条例”第5条、第23条规定,在重划区内的耕地出售时,毗连耕地的现耕所有权人享有优先购买权。这些例子表明,为了实现特定的社会政策目标,立法者可基于有关当事人之间的亲属关系或者不动产相邻关系,承认其对被出卖的财产享有优先购买权。另外,在我国台湾地区,依“土地法”第219条第4项的规定:“私有土地经依征收计划使用后,经过都市计划变更原使用目的,土地管理机关标售该土地时,应公告一个月,被征收之原土地所有权人或其继承人有优先购买权。”我国台湾地区“土地征收条例”第59条的规定与此相同。我国台湾地区“促进产业升级条例”第26条第1项规定:“工业主管机关开发工业区时,得按开发工业区之目的及性质,核准被征收之原土地所有权人优先购买该工业区土地。但不包含社区用地。”为此我国台湾地区还颁布了专门的“工业区被征收原土地所有权人优先购买工业区土地实施办法”。这些做法进一步说明,即便当事人与被出卖的财产之间并无诸如共有、租赁、不动产相邻等可以产生优先购买权的基础法律关系,但为实现特定的社会政策目标,立法者仍可基于该当事人与被出卖的财产之间曾经存在过的法律关系,赋予其法定优先购买权。实际上,只要立法者追求的特定社会政策目标具有正当性,并且法定优先购买权制度是实现该目标的最佳工具,那么在立法中赋予特定当事人以优先购买权,就无所谓“有悖法理”的问题。因为“法理”毕竟是要为“制度”服务,并最终服务于立法目标的。
问题是,《民法通则意见》第92条的规定是否具有正当的社会政策目标,并且原共同共有人优先购买权制度是实现该目标的最佳工具呢?笔者持否定态度。
首先,该规定不具有正当的社会政策目标。如前所述,原共同共有人优先购买权制度的立法目的,主要是为了恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系。但应看到,共同共有财产的分割,往往是因“共有的基础丧失”(《物权法》第99条)或者说共同关系的消灭而引起的。[31]在共同共有财产被分割的情况下,由于立法者通过共同共有制度所要维护的、存在于原共同共有人之间的家庭关系等人的结合关系不复存在,导致原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系也随之消灭。于此情形,即便原共同共有人之间还存在着其他身份上或者生活上的联系,例如仍为兄弟关系或者仍在同一个或者相邻的院落内居住,但因作为共同共有之基础的共同关系已经丧失,故无必要再通过原共同共有人优先购买权制度来恢复原共同共有财产之间的特别结合关系。此正所谓“皮之不存,毛将焉附”。可见,《民法通则意见》第92条实际上缺乏正当的社会政策目标。
其次,该规定不是实现其所追求的社会政策目标的最佳工具。根据我国的物权立法及理论,共同共有人在分割共同共有财产时,通常有实物分割、变价分割和作价补偿三种方式可供选择。[32]对于“属于一个整体或者配套使用”的共同共有财产,如果进行实物分割会损害财产的整体效用或价值,当事人自可采用变价分割或作价补偿的方式来分配该财产,或者在该财产上另行成立按份共有关系,以使原共同共有财产之间的特别结合关系得以维续。可见,即便承认《民法通则意见》第92条所追求的恢复原共同共有财产之间的特别结合关系的社会政策目标具有正当性,那么通过对共同共有财产进行变价分割或者作价补偿等其他途径也足以实现同一目标,原共同共有人优先购买权制度显非实现该目标的最佳工具。[33]再者,如果各共同共有人不愿意进行变价分割或作价补偿,而是执意采取实物分割的方式,将“属于一个整体或者配套使用”的共同共有财产分割给不同的共有人,即足以表明各共同共有人无意维持共同共有财产之间的特别结合关系。在这种情况下,立法者再规定原共同共有人优先购买权制度,以求使已被当事人自愿放弃的原共同共有财产之间的特别结合关系得以恢复,显然是画蛇添足。