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原共同共有人优先购买权的解释适用及其存废

  

  从比较法上来看,《德国民法典》第719条和我国台湾地区“民法”第668条明确将合伙财产规定为共同共有。《德国民法典》第719条第1款关于“合伙人中之一人不得处分其在合伙财产中的应有部分和在属于合伙财产的各个标的中的应有部分;合伙人中之一人无权请求分割合伙财产”的规定,也确实符合共同共有的特征。但因我国现行法并无此类规定,故若认定合伙财产为共同共有,法律依据明显不足。笔者认为,合伙财产究竟属按份共有、共同共有、混合共有还是具有其他性质,一方面取决于法律及理论如何区分按份共有与共同共有,另一方面又要受制于通过现行法而形成的合伙财产本身的特性。如何解决这一问题,必须结合现行法对于共有以及合伙财产的相关规定来进行,而不能仅从理论上展开推演或者仅以域外的规定作为参照。


  

  根据《物权法》的有关规定可知,按份共有与共同共有存在着如下区别:(1)共有人对共有物享有的权利是否区分份额不同。按份共有人依其份额对共有物享有所有权(第94条),共同共有人则不分份额地对共有物共同享有所有权(第94条)。由此决定,按份共有人可以转让其共有份额,且其他共有人对该份额享有优先购买权(第101条),而共同共有人却无转让共有份额的余地。(2)对共有物的处分及重大修缮的程序要求不同。处分共有物以及对共有物作重大修缮的,除共有人之间另有约定外,在按份共有的情形,应当经占份额2/3以上的按份共有人同意;在共同共有的情形,则须经全体共同共有人一致同意(第97条)。(3)对共有物的管理费用以及其他负担的承担方式不同。对共有物的管理费用以及其他负担,除共有人之间另有约定外,按份共有人按照其份额负担,共同共有人则须共同负担(第98条)。(4)共有人内部对因共有物而产生的债权债务的分配方式不同。对于因共有物而产生的债权债务,在共有人之间的内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照其份额享有债权、承担债务;偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。与此不同,在共同共有关系中,各共同共有人须共同享有债权、承担债务;某一共同共有人偿还债务后,不存在向其他共有人追偿的问题(第102条)。(5)对分割共有物的要求不同。除共有人另有约定外,按份共有人可以随时请求分割共有物;共同共有人只能在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时,才可以请求分割共有物(第99条)。


  

  以按份共有与共同共有的上述五个区别为标准,结合《合伙企业法》的相关规定,可以发现,在普通合伙企业中,合伙企业财产具有如下特征:(1)合伙人对合伙企业财产享有一定的份额,该财产份额可以依法转让(第22条)、出质(第25条)、抵债(第42条);合伙人向非合伙人转让其财产份额的,除合伙协议另有约定外,其他合伙人享有优先购买权(第23条)。(2)在处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利时,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意(第31条);对于除此之外的其他合伙企业财产的处分,原则上须经半数以上的合伙人表决同意(第30条)。(3)对于合伙企业的利润分配和亏损分担,除合伙协议另有约定或者合伙人另行协商决定之外,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担(第33条)。(4)在债务承担方面,对于合伙企业的债务,应先以合伙企业的全部财产进行清偿(第38条);合伙企业不能清偿到期债务的,由合伙人承担无限连带责任(第39条);合伙人对合伙企业债务的清偿数额超过约定的或法定的亏损分担比例的,有权向其他合伙人追偿(第40条)。(5)关于合伙企业财产的分割问题,虽然合伙人在合伙企业清算前,原则上不得请求分割合伙企业的财产(第21条第1款),但在自愿退伙(第45条和第46条)、当然退伙(第48条)、除名退伙(第49条)以及合伙人死亡后其继承人未能取得合伙人资格的情形(第50条),均应分割合伙企业财产,退还该合伙人的财产份额(第51条和第52条)。由上可见,在普通合伙企业中,合伙企业财产所具有的诸多特征,明显更近于《物权法》规定的按份共有制度,而与共同共有迥然有别。至于在有限合伙企业中,因有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任(第2条第3款),可将其财产份额予以出质或者转让(第72条、第73条、第74条),合伙事务只能由普通合伙人执行(第67条、第68条),加之有限合伙企业及其合伙人原则上应适用《合伙企业法》第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定(第60条),故有限合伙企业的财产在性质上与共同共有相距更远。


  

  当然,尽管合伙企业财产与共同共有差异明显,而与按份共有十分相似,但并不意味着其性质上就属于按份共有。应当看到,人们之所以讨论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有,主要是为了解决合伙企业财产的法律适用问题。在我国,《合伙企业法》对于合伙企业财产的管理、处分、债权债务关系以及合伙人的财产份额等问题,已经设立了一整套不同于共有制度的独特规则,且无可将其适用或准用共有制度的任何规定,因而《物权法》规定的共有制度,无论是按份共有还是共同共有,都既无必要也不可能适用于合伙企业财产及合伙人的财产份额。再争论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有,不但缺乏实益,反倒容易引起法律适用的混乱。实际上,《合伙企业法》已承认合伙企业是一类独立于合伙人之外的民事主体(第2条、第11条、第20条、第90条),合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿(第38条),并且合伙企业不能清偿到期债务的,可以被依法宣告破产(第92条),导致合伙企业财产明显脱离了物权法上共有财产的属性,而类似于公司法人的独立财产。可见,将合伙企业财产界定为合伙企业的独立财产,而非归全体合伙人按份共有或共同共有,更符合我国目前的合伙企业立法。



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