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原共同共有人优先购买权的解释适用及其存废

  

  虽然《民法通则意见》92条并未规定原共同共有人出卖其分得的财产时负有通知义务,但因其他原共同共有人行使优先购买权的结果,很可能导致出卖人陷入一物二卖的窘境,故为保护自己的利益,出卖人在出卖其分得的财产时,最好提前合理期限通知其他原共同共有人,并取得其他原共同共有人作出的放弃行使优先购买权的书面声明。在出卖人与第三人订立买卖合同后,为便于其他原共同共有人行使优先购买权,实现《民法通则意见》92条的立法目的,依据诚实信用原则,并参照《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定,解释上应当认为,出卖人有义务将出卖价格、买受人等具体交易情况通知其他原共同共有人。出卖人履行通知义务后,其他原共同共有人在收到通知后的15日内未明确表示购买的,视为放弃行使优先购买权。[14]出卖人未履行通知义务的,其他原共同共有人应当在知道或者应当知道出卖事实之日起1年内行使优先购买权。[15]


  

  在原共同共有人优先购买权未采用登记等方法予以公示的情况下,因其不具有对抗第三人的效力,故在第三人与出卖人依法订立买卖合同后,已完成动产交付或者不动产登记手续的,应由第三人取得该财产的所有权。于此情形,因第三人与出卖人订立的买卖合同合法有效,故第三人取得并保有所有权的依据,并非《物权法》第106条规定的善意取得制度,而是因原共同共有人优先购买权不具有对抗第三人的效力所致。反之,第三人在与出卖人订立买卖合同后,若尚未完成动产交付或者不动产登记手续,那么在其他原共同共有人行使优先购买权时,就会在出卖人与第三人、优先购买权人之间成立双重买卖关系。于此情形,该优先购买权并无对抗第三人的效力,故应按照有关双重买卖的一般规则处理:由先办理交付或者登记手续的买方取得被转让财产的所有权;另一个买方只能追究出卖人不能履行的违约责任。在第三人和优先购买权人均主张取得被转让财产的所有权时,为贯彻《民法通则意见》92条的立法目的,法院可考虑判由优先购买权人优先取得该所有权。在司法实践中,有的法院不考虑原共同共有人的优先购买权有无对抗效力,就以该优先购买权受到侵犯为由,判决出卖人与买受人订立的房屋买卖合同无效,并撤销房屋登记机关向买受人核发房屋所有权证的具体行政行为,[16]导致买受人受到法律保护的程度还不如善意取得制度中的第三人,显然不妥。


  

  此外应注意的是,与按份共有人优先购买权受共有关系存续期间的限制、房屋承租人优先购买权受租赁期间的限制不同,原共同共有人优先购买权因产生于共同共有财产分割之后,故从理论上说其存续期间并无限制。然而,正如有学者所批评的那样,在共同共有财产已分割多年的情况下,该制度使原共同共有人出卖其分得财产的行为仍要受到其他原共同共有人的掣肘,未免有失公允。[17]在司法实践中,就曾发生过原共同共有的房产被分割9年后,法院仍然保护原共同共有人优先购买权的情况。[18]为避免该优先购买权无限期地存续,在解释上可以考虑援引诚实信用原则,并类推适用《合同法》第75条第2句为债权人撤销权规定的5年最长除斥期间,认定在共同共有财产分割完毕5年以后,原共同共有人出卖其分得的财产的,其他原共同共有人不得再主张优先购买权。从立法论的角度而言,未来的立法如继续采纳该制度,应明确将原共同共有人的优先购买权限定在共同共有财产分割完毕后的一定年限内。


  

  四、合伙共有财产的性质与原共同共有人优先购买权


  

  在司法实践中,有一种观点认为,合伙人退伙后,向第三人转让其分得的合伙财产时,其他原合伙人根据《民法通则意见》92条的规定,对于该合伙人转让的财产享有优先购买权。[19]这种做法显然是以认定合伙共有财产属于共同共有财产为前提的。问题是,能否将合伙共有财产解释为共同共有呢?


  

  在制定物权法的过程中,对于合伙财产究属按份共有还是共同共有,存在着两种相对立的观点。一些学者认为合伙财产属于按份共有,另一些学者和法院的同志则认为属于共同共有。[20]《物权法》出台之后,因其并未明确合伙财产的性质,故学界对此问题依然分歧严重。一派学者认为合伙财产属于共同共有财产。[21]另一派学者不认为合伙财产属于共同共有财产。[22]也有学者主张将合伙财产看作是混合的共有,也即由合伙人的出资直接形成的合伙财产属于按份共有,而由合伙运营获得的收益则属共同共有。[23]还有观点认为,合伙财产“是归入按份共有,还是归入共同共有,是一个值得研究的问题”。[24]



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