有学者指出,共同共有人之间存在着人的结合关系,而按份共有人之间则不存在这种关系。[9]笔者认为,共同共有与按份共有之间的这种差别,有助于解释《民法通则意见》第92条的立法目的。在笔者看来,该条之所以仅规定原共同共有人的优先购买权,而不承认原按份共有人对其他共有人分得的财产也享有优先购买权,系因其立法目的旨在恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系,例如使原共同共有人之间因分家析产而被分割的房屋及宅基地恢复到被分割之前的完整状态。当然,由此也许会带来提高物的利用效率的附随作用。至于在按份共有财产中,因通常不存在基于家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系,故在按份共有财产分割后,立法者并未赋予原按份共有人以优先购买权。
第三,与按份共有人优先购买权无需公示就具有对抗第三人的效力不同,原共同共有人优先购买权须经公示,才能具有对抗第三人的效力。原因在于,在通常情况下,当出卖人与买受人订立买卖合同时,出卖人出卖的财产究系其原始取得还是继受取得,是其从按份共有财产中分得还是从共同共有财产中分得,买受人既无必要详究,也未必能够查清。即便买受人知道出卖人出卖的财产系从原共同共有财产分割而来,对于该财产是否“与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”,也不是买受人订立合同时应当知道且能够查明的事项。如果强令买受人在订立合同前查清这些事项,就会过分加重买受人的负担,阻碍交易的正常开展。因此,为保护交易安全,解释上应当认为,原共同共有人优先购买权须经登记等公示方法予以公示后,才具有对抗第三人的效力。
二、原共同共有人优先购买权的特殊制度构成
原共同共有人优先购买权不但要具备优先购买权制度的一般构成要素,例如须义务人出卖标的物、权利人以同等条件表示购买等,根据《民法通则意见》第92条的规定,它在制度构成上还具有其他一些特殊之处。
第一,出卖人出卖的财产必须是其从原共同共有财产中直接分得的财产。如果出卖人出卖的财产是其通过别的途径取得的财产,而非从原共同共有财产中直接分得的财产,那么即便该财产是其从另一原共同共有人处受让而来,其他原共同共有人也不得主张优先购买权。另外,当共同共有财产因种种原因而转化为按份共有财产时,即应依按份共有关系处理,共同共有人转化为按份共有人。此后,在按份共有人出卖其共有份额时,其他共有人自得依《物权法》第101条的规定行使按份共有人优先购买权;但在按份共有财产分割后,原按份共有人出卖其分得的财产时,其他原共有人即无权主张《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权。
第二,出卖人出卖的财产须与其他原共同共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用。这就要求其他原共同共有人行使优先购买权时,必须现实地拥有其从共同共有财产中分得的财产;如果其分得的财产已因出卖等原因不复存在,即无从主张优先购买权。至于两项财产是否“属于一个整体或者配套使用”,则应由其他原共同共有人负举证责任。在这种情况下,由其他原共同共有人对出卖的财产行使优先购买权,可以使本属于一个整体或者配套使用的财产恢复到原来的结合状态,故在一定程度上有利于发挥财产的效用。在理论和实务中,如果当事人因分家析产、分割遗产或者分割其他财产,将原本连成一体的房屋及院落予以分割,则各方分得的财产往往容易被认定为“属于一个整体或者配套使用”。例如,对于一个孙姓三兄弟因分家析产而各自取得9间房屋中的3间的案件,王利明教授认为,“尽管9间房屋已经分割,为三兄弟分别所有,但是房屋在结构上仍然为一整体,各个共有墙也没有严格地确定为哪一家所有”,故根据《民法通则意见》第92条的规定,当哥哥出卖其分得的3间房屋时,其两个弟弟可主张优先购买权。[10]崔建远教授在讨论《民法通则意见》第92条的规定时也曾举例说:一栋三间一体的住房,被兄弟二人分割,每人一间半。当哥哥出卖归其所有的一间半住房时,弟弟对该房屋享有原共同共有人的优先购买权。[11]司法实践中的做法与学者的上述见解大致相同。[12]
第三,原共同共有人优先购买权的权利人和义务人必须都是原共同共有人。具体言之:一方面,已通过继承、赠与或者买卖等方式合法地从原共同共有人处受让其分得财产的受让人,将受让的财产再行出卖时,因出卖人已非原共同共有人,故其他原共同共有人不得主张优先购买权。另一方面,从原共同共有人处依法受让其分得财产的受让人,在其他原共同共有人出卖其分得的财产时,即便该财产与受让人所受让的财产原本“属于一个整体或者配套使用”,因受让人并不具备原共同共有人的身份,故亦不得对出卖人主张优先购买权。在司法实践中,有的法院就是如此处理的,[13]笔者赞同这种做法。
三、原共同共有人优先购买权的行使规则