针对这个问题,韦伯提出了权威的类型化分析,试图通过探讨特定权威的内在规定,为权力获得权威确立起相应的规则。虽然现实中没有一个政权能够单独对应他所说的某一类权威,不过当代立宪主义国家已经普遍接受了法理型权威为最重要的一种权威。根据这种理论,所有的团体成员服从一种“经由协议或强制的手段来建立”的“理性”所创制的规则,所有人都受到这种规则的“权力笼罩”,即所有人的服从或同意。这种规则的权力是掌权者获得权威的依据。然而,获取权威所需要的“所有人的同意或服从”是如何作出的,即什么是找到韦伯所说的“理性规则”及其程序呢?正是针对这个问题,哈贝马斯试图通过交往理论,建立一种找到人民真实意志的程序机制。他直接穿透了统一体形式,回归到以具体个人为单位的社会,提出个体通过平等自主的交往,表达对权威的认同,“随着从公民互相承认权利的横向社会联系到进行纵向社会联系的国家组织的过程,公民的自决实践得到了建制化……一种同主观自由内在地交叉的人民主权再一次同国家权力相交叉”,他走出了纯粹以政治统一体为主权权力的结构,在公民的自主聚集、论坛或其他团体中的自主交往循环中寻找人民意志。此时,人民对权力的权威判断是“通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往预设和程序而得到实现的。”[11]即使不考虑这种“建制分化”的程序最终如何形成整体判断,哈贝马斯的交往程序理论必须要在平等自主的基础上推进,这就将交往规则变成了一个需要解决的前提性问题,如此便又回到韦伯理论中留下的问题上,即人民作出同意或服从的规则是什么。无论是“理性”还是“自主交往”,要突破掌权者所操控的规则限制,保证人民自主表达权威判断,并形成政治统一体对权力的真实权威判断,都忽视了这样一个问题:人民统一判断的形成路径在哪里?
统一判断,是施密特所说的“政治意识”,本质上就是人民的一种“共识”,它是人民能够形成政治统一体的关键,并直接指向制宪权所表达的政治意志。在施密特的制宪权分析中,这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的“存在基质”,该“基质”凝聚了人民成为政治统一体的共识,并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。可见,“存在基质”是找到共识路径的重要基础。
“存在基质”表述在行使制宪权产生的实定宪法中,虽然不能认为这就能完整表达出政治统一体意志,但是它确是“包含着对特殊的整体形态有意识的规定,而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。”暂时抛开“有意识的规定”表达的局限性,理论上讲,实定宪法是根据制宪权主体“前宪法”状态下的意志,对国家权力存在形态作出的有效决断,[12]这种表述过程说明,“存在基质”诠释的是“前宪法”状态下人民的意识,它是“有意识的规定”得以形成的基础。实际上,这个基础在定义项上完全与文化[13]的概念同义。文化指引了人民达成共识。可以说,人民正是在文化的支配作用下,选择了政治统一体具体的存在形式。文化才是决定政治国家权力是否能够获得权威认同的根本性规定。