关于这一问题,各地的司法机关结合司法实践表达了各自的态度。如有的地方司法机关认为,如果行为人随身携带毒品已经进入了交易环节的,则应以贩卖毒品罪的既遂论处。因为从证据角度讲,一般只有在此环节抓获毒品犯罪分子的,才足以认定本罪。依据该观点,为了取证的需要,一般情况下需要在交易环节抓获毒品犯罪分子,若当场抓获了毒品犯罪分子,就应以贩卖毒品罪的既遂论处。而在交易环节抓获毒品犯罪分子,当然也应包括控制下交付的情形。云南省的司法机关认为,对于贩卖毒品案件,毒品的卖方在实施交易之前已被查获,侦查机关为了抓获毒品犯罪的买方,而让毒品犯罪持续进行从而抓获买方的,因毒品交易尚未完成,故对毒品交易的双方均应按贩卖毒品罪的未遂处理。对于毒品交易的卖方积极协助侦查机关抓获买方人员的行为,应视其情节和实际表现,认定为立功或者重大立功。[6]此种观点明确了控制下交付情况下交易行为无法“得逞”,按未遂处理的态度。可见,两地的司法机关在这一问题上采取了不同的判定标准。
(三)学界对控制下交付案件停止形态认定的争议
关于这一问题,理论界也同样存在不同看法。持“控制下交付”未遂论的学者指出,“贩卖毒品罪既遂与未遂的认定,应以行为人是否实际交付毒品为标准,并结合贩卖行为是否真正的、实质意义上的完成来考量。”[7]“布控状态下犯罪构成既遂还是未遂,关键在于看犯罪嫌疑人是否有可能真正完成其欲实施的犯罪,由于犯罪在警方的控制之下,随时可以终止,是根本没有可能真正完成犯罪行为,故只能认定其构成犯罪的未遂形态。”[8]在实际转移给买方的只是假毒品或者说是毒品的替代品的情况下,只能认定为贩卖毒品罪未遂。[1]对于控制下交付时,毒贩的行为完全符合贩卖毒品罪基本犯罪构成的情况下,为何可以认定未遂?有学者认为,不应该根据形式层面的行为人的交付行为的完成符合贩卖毒品罪既遂的一般标准,而认为其成立犯罪既遂。国家破例不遵守应该立即制止犯罪行为的义务,放任行为人进行的交付行为所可能带来的否定评价不应该由行为人承担,这样可以避免不公平结果的出现。[9]但是,如果侦查机关为了查获、打击毒品犯罪而采取“控制下交付”的措施,其结果是对贩卖毒品的犯罪分子可能依未遂认定,反而会对毒贩有利,这显然与司法机关的态度相左。而且,毒贩被认定为未遂,还是既遂,是否适用“控制下交付”成为重要的决定性因素,其理论根据是什么?是否具有合理性?着实需要深入研究。
对“控制下交付”情形下,贩卖毒品罪停止形态的认定,建立在本罪既未遂标准的基础之上。对贩卖毒品罪既遂标准的分歧直接影响到“控制下交付”情形下,贩卖毒品罪停止形态的认定。因此,需要首先对贩卖毒品罪既遂的标准进行系统地梳理。