“控制下交付”与“诱惑侦查”存在本质的不同。由于“控制下交付”有利用毒品诱惑犯罪分子上钩的成份,因此,“控制下交付”与“诱惑侦查”这两个概念经常被人们混淆,甚至有人在论述中将二者等同。在控制下交付的情况下,侦查机关为了不干扰违禁品沿着既定路线继续流转,侦查人员不直接介入违禁品流转过程,而是暗中观察,发现既定的收货人以及送货人,乃至整个犯罪组织。而在诱惑侦查时,则是通过线人或者侦查人员的引诱行为才能确定毒品交易相对方,侦查人员必然要通过某种引诱行为介入到毒品犯罪交易当中,这种介入对犯罪行为的实施产生或多或少的影响。因此,在诱惑侦查时,如若行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。有学者指出,“因‘犯意引诱’实施走私、贩卖、运输、制造毒品的,不成立犯罪”。而“毒品交易在公安机关监控下进行并当场抓获的不属于‘犯意引诱’和‘数量引诱’”。[3]
控制下交付分为无害的控制下交付(Clean Controlled Delivery)与有害的控制下交付(Live Controlled Delivery)两种。无害的控制下交付的操作方式是侦查机关在发现有关违禁品后,用类似违禁品的无害物质进行替换,将替代品投入继续的流转过程中进行监控;有害的控制下交付,是指在发现违禁品后,由于案件中不宜或者不能对违禁品进行替换,而继续监控原有的违禁品流转。[1]543无害的控制下交付与有害的控制下交付两种情况下,贩卖毒品行为的社会危害性有所差别,影响到犯罪停止形态的认定。
(二)司法实践中控制下交付案件停止形态的认定
对于在“控制下交付”情况下,贩卖毒品犯罪停止形态的认定,司法解释并没有给出明确的界定,但是,在一些座谈会纪要中有相关论述。2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》都指出:“运用特情侦破毒品案件,是依法打击毒品犯罪的有效手段。”2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“因特情介入,其犯罪行为一般都在公安机关的控制下,毒品一般也不易流入社会,其社会危害程度大大减轻,这在量刑时,应当加以考虑。”但是,并没有指出此种情况下按既遂,还是未遂处理。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》没有关于“控制下”进行毒品犯罪如何量刑的表述。有人指出,按照最高人民法院有关毒品犯罪的纪要的精神,实质上不区分既遂未遂的做法,形式上也造成了毒品犯罪可罚未遂的减少。[4]最高司法机关的态度是“实践中的极为典型的未遂案件,应按照犯罪未遂来处理。”同时,“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上,应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的,应按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂。”[5]这一态度反映出对毒品犯罪从严打击的刑事政策,以及在这一刑事政策指导下,对犯罪既遂与未遂判断的基本标准。但是,依据刑事政策来解决既遂判断的疑难问题却让人心存疑虑。