一、“不符合食品安全标准的食品”的界定
《食品安全法》第28条规定，“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；（三）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；（六）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；（七）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；（八）超过保质期的食品；（九）无标签的预包装食品；（十）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（十一）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。”
很显然，第（一）项关于“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质的食品”以及第（五）项关于“毒死”的规定表明，不符合食品安全标准的食品包括了有毒、有害的食品。但理论上普遍认为，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪之间是一种对立关系。例如，有刑法教科书指出，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的主要区别在于：“（1）食品的特点不同。前者食品是掺入了有毒、有害的非食品原料，而后者也可能使用了不符合安全标准的食品原料（如鱼、肉、植物油等）但并未掺入有毒、有害的非食品原料。（2）行为不同。后者是生产、销售不符合安全标准的食品，前者则是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。（3）结果要件不同。后者法律规定以‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’为要件，而前者无此要求。”[3]其实，既然有毒、有害食品也属于不符合食品安全标准的食品，两罪之间就不是一种对立关系，而是一种竞合关系；符合生产、销售有毒、有害食品罪构成要件的，也必然符合生产、销售不符合安全标准的食品罪构成要件。不过，虽然两罪之间存在竞合关系，生产、销售的对象是有毒、有害的食品还是不符合安全标准的食品，关系到案件的定性，进行合理区分还是具有重要的实践意义。
实务中，认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪（以前的罪名是生产、销售不符合卫生标准的食品罪）的典型案例如下：（1）被告人收购病猪或病死猪肉多头，经加工后予以销售。经送重庆市卫生局疾病预防控制中心检疫鉴定，该批猪肉中含有对人畜有害的致病性微生物，确诊为病死猪肉，属于禁止生产经营的食品，可能造成严重食物中毒或人体严重食源性疾患，属于不符合卫生标准的食品。法院以生产、销售不符合卫生标准的食品罪对被告人定罪量刑。[4]（案例1）另一案件中，村民的肉猪因患W疫病，由防疫部门工作人员对病猪用敌敌畏原液作肌肉注射毒死后埋葬。被告人得知有死猪后，将死猪挖出出售。浙江省公安厅作出物证检验报告，结论是加工后的猪肉松中含有敌敌畏农药成份。法院认为，被告人明知患W号病被扑杀的死猪是有害物质，而割肉销售予以生产食品，其行为足以造成消费者严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，已构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。[5]（案例2）案例二中，为何被告人明知是有害物质而没有认定为生产、销售有害食品罪呢？笔者认为，被告人的认识实际上仅停留在系病死猪的层面上，并不知道病猪是用“敌敌畏”这种有毒物质注射致死，因而行为人的认识内容限于不符合卫生标准的食品，而没有认识到系有毒、有害食品。故法院的判决结果虽然正确，但说理不够妥当。
