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关于取消嫖宿幼女罪的立法反思

  

  15年来的实践已经表明,上述立法,加之嫖幼罪的司法、判决到执法的系列过程,已经使无数幼女遭致远过于“嫖客”对她们的身心伤害。这种伤害不仅囿于二度、三度伤害,甚至可能终身。不少幼女因而患上了心因性精神障碍(即精神失常)、有的数度轻生;还有的人成年后,由于难以成家、立业,就真的步入到靠卖淫为生这条黑道了。而最轻的伤害也是“失学在家”--可这对失学儿童本人而言也是天大的事;对于整个祖国的未来,更是天大的大事!所以是到深刻反思我们这一立法的时候了。


  

  第四,关于法定刑轻重比较及减少死刑规定的问题。


  

  虽然个人认为不能仅凭此罪与彼罪的法定刑(或宣告刑)轻重来评定嫖幼罪的存废。然而,鉴于不少圈内人士都认为嫖幼罪的起刑点更高,能更加有力地打击嫖幼罪、因而更有利于保护幼女。这里不得不就此做出说明。[3]


  

  个人的看法是:既然是幼女,就只能针对刑法236条第2款所规定的奸幼罪的处断刑来与嫖幼罪比较。据此,虽然强奸罪的起刑点仅3年、低于嫖幼罪的5年。但奸幼罪的起刑点却应考量为6年。这是因为,236条第2款明文规定“奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。换言之,奸幼是法定从重处罚情节,它的处断刑应为6至10年(保守一点,也应当是5年半至6年)。也就是说,强奸罪的起刑点是3年,但奸幼罪的起刑点是6年。更何况,奸幼罪的场合,同条第3款还为其设置了情节加重犯,例如奸淫幼女多人、轮奸幼女的,其处断刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。


  

  由此比较可见,奸幼罪的起刑点是6年有期徒刑、最高刑除死刑外,还有无期徒刑,嫖幼罪的起刑点是5年有期徒刑、最高刑是15年有期徒刑。二者两相比较,何高何低呢?


  

  当然,面对最高法定刑,也有学者称,对有的被强制卖淫的幼女,可直接适用强奸罪,法定最高刑也就挂死刑了。--这种说法的牵强之处在于,既有“强制”行为在先,此类情节本身就不再符合嫖幼罪的犯罪构成而是典型的强奸罪了。据此,这里挂死刑的仍然是强奸罪而非嫖幼罪。


  

  此外,还有学者关于“嫖宿幼女罪单独成罪,不再挂死刑,也是考虑到国际上减少死刑的压力”的提法,[4] 我们认为这种说法也不能成立。因为:(1)增设嫖幼罪之后,当时的死刑刑种仍是68种,并没有因而减少,因为强奸罪中的情节加重犯(含奸幼罪)仍然挂有死刑。(2)“减少了非暴力强奸的死刑”的说法同样不能成立。因为强奸罪中的情节加重犯,仍保留了奸淫幼女多人、轮奸妇女(含幼女)的、非暴力可判处死刑的情节。所以,所取消者只是“嫖宿”了幼女的嫖客的死刑而已,这就难怪民众之义愤了。



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