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关于取消嫖宿幼女罪的立法反思

  

  当然,对此也有学者强调:有的幼女确实长相成熟,自己还隐瞒了年龄,立法上也不能顾此失彼啊,因为即便是嫖客,也有个合法权益保护的问题。对此,我们的回答是:第一,嫖客的合法权益固然应当保护,但是与幼女相比,无论从情理上还是根据上述公约第3条的规定,对幼女的权益保护都应当优先。其次,立法只对“一般性”的冲突关系做出犯罪规制,司法上才有个“具体问题具体分析、具体裁断”的问题。毕竟,十二、三岁的幼女长得像少女、“嫖客”又十分难以查对的情形乃属极个别、极特殊的现象。所谓法有限、情无穷、事无限。立法机关不能就所有的特殊情形逐一设法,但特殊情形在司法场合完全可以酌情裁断。例如司法过程中在查证个别嫖客在当时情形下,确实欠缺关注能力,很难甚至于根本不可能发现对方还是幼女的话,司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至“出罪”的裁断来。更何况,英美国家都明文规定,每一位要去从事所谓性交易的人,都负有关注“对方是幼女还是少女”的法定“关注义务”。在此基础上,为了更好地保护幼儿的性生理、性心理,针对此类犯罪,英美国家还实行严格责任制。由是,某位所谓“嫖客”即便真的发生了事实认识错误、即便他真的碍难发现对方还是幼女,根据英美法上的严格责任原则,他也不得不承担刑事责任。当然,迄今为止,从理论上讲,我国实行的还是责任主义的刑法原则,无罪责则无刑事责任可言。正因为如此,我们才说对个别很难甚至根本不可能发现对方还是幼女的行为人,司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至“出罪”的裁决来。


  

  第三,嫖幼罪的设置所产生的正价值大大低于其所导致的负价值。


  

  尽管1997年刑法增设的“嫖宿幼女罪”之立法本旨是为了更好地保护幼女,但没想到,这一新型犯罪的设置,反倒招致了对很多被害幼女的二度、三度甚至终身伤害。试想:除“小小年纪就被奸”这第一重伤害外,按“嫖宿幼女罪”来侦查、起诉、审判的全过程,对她们就是“二度伤害”;再对那些介绍或引诱幼女卖淫的人分别侦查、起诉的全过程,无疑会“三度伤害”到这些不得不经常以嫖客的相对人(即卖淫女)的身份去作证、去应诉的幼女。判决结果出来了,一方面严惩了嫖宿幼女的嫖客、引诱幼女“卖淫”的引诱人等,但与此同时,幼女也被法律标签上了“卖淫女”身份,我国《刑法》第359条第2款就被正式冠名为“引诱幼女卖淫罪”--此一冠名法即可谓此类“身份标签”的最好脚注。



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