第二,嫖宿幼女罪的设置本身具有不适法性。
1、有悖于《公约》第2条的无歧视/无差别保护原则。我国于1990年签署了《联合国儿童权利公约》;1991年全国人大常委会批准了该公约;1992年4月2日该公约正式对我国生效。《儿童权利公约》第2条、第3条分别规定了针对儿童的“无差别、无歧视保护原则”(又名平等保护原则)及对儿童的“优先保护原则”。然而,如上所述,同样是“同意”、同样是不达同意年龄,我国刑法采用的却是有差别的保护。
2、有悖于《公约》第3条法定的针对儿童的优先保护原则。我国刑法将对幼儿的性剥削、性侵犯,移至分则第6章第8节关于“风化管理”类犯罪之中,说明我们是“秩序保护优先而非幼儿权利保护优先”,具体地说是风化管理秩序优先、而非幼儿的性心理、性生理健康权益优先。所以,这一规定也有悖于公约的优先保护原则。
而众所周知,已经批准生效的公约对各缔约国均有法律上的拘束力,各缔约国理当根据《公约》所确立的基本原则及其他规定,做出“照应”公约规定的“内国法”上的适度调整与修改来。就此意义看,1992年1月1日开始正式施行于我国的《未成年人保护法》可谓我国对《儿童权利公约》相应条款的法律履行。继后,在《儿童权利公约》的共识下,第一届反对“对儿童商业性性剥削世界大会”在斯德哥尔摩召开并形成了《斯德哥尔摩宣言》,这些国际公约及宣言都着意回避了“卖淫”、“嫖宿”等有辱人格、有碍儿童身心健康的提法,而使用了相当中性的、儿童遭致了性剥削、性虐待、性侵犯等字眼。
然而,我国却在1997年修订刑法时,从奸淫幼女罪中分离出一个“嫖宿幼女罪”来--遭致“性剥削”的受害幼女因而在事实上被法律赋予了“卖淫女”身份。我国《刑法》第359条更是在罪名上即为“引诱幼女卖淫罪”。 尽管当时的立法初衷,的确可能出于为了更好地保护幼女。特别是,公约刚刚生效于我国,国内即便是业内人士也未必谙熟公约的每一条款。但起码,这一立法在客观上没有遵循《公约》所要求的无差别/无歧视地“平等”保护儿童及对儿童的优先保护原则,故而不能谓之其合理适法。