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关于取消嫖宿幼女罪的立法反思

  

  (2)将嫖宿幼女罪从(强奸罪所含的)奸幼罪中剔除出去的不合理之处还在于:奸幼罪所保护的法益应为幼女的性生理、性心理健康权益而非“性自主权”。由于国家法意根本不主张幼女有什么“性自主权”,因而强奸的对象若是成年妇女乃至14周岁以上的少女,行为人务必“违背妇女的性自主权”,否则不能成立强奸罪。但刑法关于奸幼罪的设置,鉴于其保护的不是什么幼女的“性自由权”,因而奸幼罪所保护的法益实为幼女的性生理、性心理健康权益。


  

  既然如此,刑法对所有的幼女应当一视同仁,而不能如我国现行刑法那样--将十二、三岁的幼女分成两类:一类(良家)幼女即使同意与他人发生性关系,也被纳入强奸罪;二类(所谓失德)幼女同样是“同意”与他人发生性关系,刑法却不再保护她们的性生理、性心理健康--此类被害行为都被剔除于奸幼罪之外。如此立法例,真是闻所未闻!


  

  当然,对此分析,我国也有学者明确反对。有学者指陈“有人认为刑法中规定了嫖宿幼女罪就意味着认可幼女的性处分权、性处置权,我认为学界从来没有这个认识。因为如果承认它就意味着不构成犯罪了,它现在不仅认为构成犯罪,而且构成的犯罪甚至于其处刑一般而言比强奸都重,这本身就是排斥了幼女的性处置权的存在。”[1]


  

  个人认为,这种说法的失当之处恰恰在于:首先,嫖幼罪的处断刑并不比奸幼罪还重,对此,本文将在其后专门述论;其次,立法上如果也认可幼女根本不达同意年龄,就应当直接定性为奸幼犯罪;或者说对幼儿的性侵犯罪。然而立法上采取的恰恰是另设其他罪名的作法--这是明显的不平等保护,是有差别、有歧视的保护。反言之,这种歧视性立法,很难令人信服立法上也认可此类幼女之“同意”无效。这就好比某位成年男子与一个12岁的幼童草签了一份劳务合约。双方约定:只要小孩挑上男子捆好的、重约一百斤的货担走上10公里、送到男子指定的地点,男子就给付小孩1000元劳酬。幼儿同意了,他跌跌撞撞地歇了数次气以后还真的送达了,男子也“如约”给付了其1000元“酬金”。试问,似此案情难道仅仅是简单的民事无效行为吗?显然不是。刑法为什么要通过刑法244条之一规定一项“雇用童工从事危重劳动罪”?那就是因为这种所谓的“合约”行为本质上是对幼童身体的残害、而无论幼童同意与否,也不论幼童是否收受了钱财。幼女也一样,不满14周岁的幼女,都只十二三岁甚至更小,她们的性器官、性生理、性心理均未成熟,根本没有能力去接受此类性行为,因而即便她同意了,幼女也收受钱财了,行为人之奸淫行为仍是对幼女身心的极大残害。[2] 也正因为如此,在《儿童权利公约》基础上形成的《斯德哥尔摩宣言》才称此类幼女遭致了性剥削。就此意义看,在都是“同意”与他人发生性行为的情况下,所谓“被嫖宿”的幼女与其他“同意”与他人发生性行为的幼女相比,前者受到的伤害或可说更大,因为她们还遭致了“性剥削”。



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