关于取消嫖宿幼女罪的立法反思
屈学武
【关键词】嫖宿幼女罪；立法反思
【全文】
我国立法机关通过1997年刑法第360条第2款，增设了一项新罪名--嫖宿幼女罪（以下简称嫖幼罪），尽管当时的立法本旨确在更好地保护幼女，但15年来的运作实践已经检验出其施行效果不佳，加之该“个罪规范”之设置本身也具有不合理性、不适法性以及其所导致的负价值大大高于其正价值性等。据此，为了更好地保护幼男幼女并恢复国家深切关爱、关护幼儿的良好形象，我们主张即行取消现行刑法上的嫖宿幼女罪，另设专门针对幼儿的性生理、性心理健康权益保护的“类犯罪”--“对幼儿的性侵犯罪”。理由如下：
第一，嫖宿幼女罪的设置本身具有不合理性。理由有二：
（1）各国刑法、包括中国刑法均认为：十二、三岁的幼女（更小者自不待言），在是否愿意与他人发生性关系问题上，一概不具备同意与否的性生理、性心理能力，而无论某位幼女的面相、体形看来是显小还是“成熟”，也不以她自己的承诺为准。据此，英美刑法上又称其为不达“同意年龄”。因为十二、三岁或更小的幼女性器官、性生理、性心理均未发育成熟，所以，法律在事实上不会赋予此类幼年人有任何“性自主权”。正是为了有效地保护此类幼年人，各国刑法才不问幼女是否同意，凡与幼女发生性关系者，一概构成强奸罪或者“对儿童的性侵犯罪”，这才是刑法对幼女的有效保护并同等保护。
问题是：我国刑法也通过其第236条第2款及相关司法解释，确认不问幼女是否同意，但凡“奸淫不满14周岁幼女”的都构成奸幼罪。这就无异乎我国刑法也确认十二、三岁的幼女根本不具备“同意与否”的生理、心理能力，她们的所谓“同意”一概无效。既然都是懵懵懂懂的幼女，即使是收受了钱财的幼女的性生理、性心理能力也不可能陡然就“提高”了，她们因而就“应该”达到“同意年龄”了吗？可她们仍然只是十二、三岁甚至更小的幼女啊？可见“分别立法”是建立在对同为少年儿童的身体、身心发育条件的完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的，此其不合理性之一。
