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寻找《民事诉讼法》的“另一半”

  

  第二、从家事案件数量看,具有现实立法价值。家事案件一般占整个民事案件的25%左右。从《中国法治建设年度报告(2011)》看,2011年各级法院共审结各类一审民商事案件6558621件,标的额10156.59亿元。其中,合同纠纷案件占50.12%,婚姻家庭、继承纠纷案件占24.54%,侵权、权属等方面的纠纷案件占25.34%。[17]如果将占24.54%的家事案件,折算为案件数量则在130万件以上。此外,在交通事故、矿山事故等死亡赔偿案件中、在涉及夫妻关系的民间借贷中以及以夫妻身份行使署名权、代理权、悼念权、遗体处理权等其它案件中,也有相当一部分涉及身份关系认定内容或法律适用问题。如此巨大数量的案件,没有一个程序法,法院怎么办案?调整如此巨大案件数量的法律,与有些法律相比,其立法价值又该大多少倍?


  

  可见,无论是从建立完备的法律体系看,还是从现实需要看,家事程序都是不可缺少的。而且在修改或完善民事诉讼法中,家事程序是首当其中应当完善的内容。可以说它比已经列入立法修改中的“小额诉讼”等其他内容都重要。然而,连每年只有几件案件的“公益诉讼”也挤进了立法修改草案,而家事诉讼却不见踪影。


  

  那么,如此重要的家事程序哪儿去了?我们在渴望中寻求。令人失望和诧异的是:它竟然“散落寻常百姓家”。第一,家事程序目前根本没有引起立法机关的重视,尚没有纳入立法规划;第二,家事程序也没有引起理论界的应有重视,其理论准备不足,目前还没有形成一部比较完整的符合中国特色的“国产”的家事诉讼法律草案或建议稿,只有一些不完整的或零星的家事程序立法建议内容,散落在学术界或民间学者手里。


  

  家事程序立法之所以会出现这种现象,就其原因来讲是多方面的,但其中一个重要原因,就是“重财产轻身分”。对身份关系缺乏应有研究,忽视身份关系的独有特性,从而将其与财产诉讼混为一谈,以致用财产诉讼规则代替身份关系诉讼规则。


  

  身份关系法和身份关系诉讼法不仅有其独立的品质,而且是涉及千家万户的“民生大法”。为此,我们呼吁立法机关和法学理论工作者,尤其是家事法学者和民事诉讼法学者,应当重视家事诉讼法,抓紧立法立项和理论研究论证及起草工作,使家事诉讼法早日纳入立法计划,并尽快制定出台。


  

  四、家事程序“路”与“车”两者并重两步走


  

  家事诉讼法立法目前面临两大困境:一是家事诉讼法没有纳入立法规划,其立法之“路”不通;二是家事诉讼法理论准备不足,其法律内容之“车”未备。如何解决家事诉讼法立法之“路”与法律之“车”,应当“两者并重两步走”,即立法立项与理论研究论证两者并重,家事诉讼法的“简装版”与“高档版”两步走。


  

  (一)家事程序立法立项与理论研究论证两者并重


  

  有车必须先有路,有路才能刺激造车或买车。因而,首先必须解决立法路径不通问题,力争早日纳入立法计划。但车有时又可以反过来推动修路的步伐。在解决这一问题上,要把争取立法立项与家事诉讼法的理论研究论证两者并重。这是一个问题的两个方面,两者相互联系,相互作用和影响。家事诉讼法的理论研究越成熟,影响越大,立法立项就越快,法律出台就越快。


  

  目前可以从这几个方面着手:一是成立家事诉讼法民间学术研究机构或团体,负责家事诉讼法的宣传和研究方面的组织工作。二是壮大家事诉讼法研究队伍,集体发声,形成影响合力。尤其是要有民事诉讼法学领域的大家或权威学者重视和参与家事诉讼法的研究制定。家事诉讼法是民事诉讼法的组成部分,如果民事诉讼法学领域的大家或权威学者不重视、不参与家事诉讼法的研究制定工作,家事诉讼法可能难以出台,至少要晚出台。三是加强家事诉讼法立法价值和家事程序应用价值宣传。四是强化沟通渠道,加强向立法高层传递立法信息,让立法高层了解家事诉讼法,重视家事诉讼法。


  

  (二)家事程序法律之“车”,“简装版”与“高档版”两步走


  

  家事诉讼法内容庞杂,从法律名称到家事案件范围、法律体系安排、具体内容设计、家事案件审判机构与家事法官的设置、非诉机构的设立、诉讼程序与非诉程序的安排等,都需要做大量的调查研究和理论论证工作。因而,目前要制造一部国产的、高档的家事程序法律之“车”,还非一件易事。据说,台湾花费十年时间才于近期出台了一部家事诉讼法。


  

  我国要想在短期内完成一部体系完备的高质量的家事诉讼法,或者在民事诉讼法中设一编体系完整的高质量的家事诉讼法,都是非常困难的。要建立一套体系完整的家事诉讼制度,则可能旷日持久。但家事诉讼程序则是司法实践中的“燃眉之急”,时不我待。因而,家事诉讼法应当采取先急后缓,先易后难,先粗后细,分步完成的立法思路。目前可以考虑“急用先定”,在民事诉讼法中(必要时也可采用司法解释形式)将司法实践中亟待规范,且理论成熟可以规范的内容,先制定一个简要的家事诉讼规则,供司法实践先行适用,以解决司法实践中的燃眉之急,待条件成熟后再颁布完备的高质量的家事诉讼法。比如下列内容可以先行规定:



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