司法无奈：倾现有之力穷尽“没有办法的办法”
在我国宪法第三章的国家机构中，我国的国家机构依次排序为：全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军委、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。宪法第一百二十三条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。 这表明，国家对人民法院四级两审制的制度安排，根本职能就是审判各类案件，也表明人民法院审判案件之职能，本质上属于被动性司法，即只有当社会发生了矛盾纠纷，人民群众或相关组织提起诉讼，人民法院才可能受理案件并开展审判活动。所以，司法职能之被动性，决定了司法审判之中立性，也即没有被动性，断难保证其中立性。假若法院动员他人起诉，显由司法审判之被动性演变成迫不及待之主动性，不但违背宪法关于国家审判机关的职能设定，而且往往被疑为不正当司法甚或被指责为枉法裁判。如此，断无司法中立性可言。
时下有一种时兴之理论，称做能动司法。所谓能动司法，是指人民法院立足司法职能，遵循司法规律，积极主动拓展司法功能，最大限度地发挥司法主观能动性，最大限度地实现司法之法律价值、社会价值、政治价值的司法活动。[5]笔者赞同这一观点，因为能动司法之意义，在于弥补法律规则之不足及法律政策之不明。但笔者认为，提倡与坚持能动司法，应当协调处理好规则司法与人本司法之关系。在一般情况下，人民法院应当严格依照法律规定进行司法，即司法必须服从规则之治，要求司法行为必须规范化，要求司法裁判必须以法律为准绳，要求司法处理之结果必须有明确的导向。[6]而在特殊情况下，应最大限度地满足人民群众的司法需求，最大限度地维护人的尊严，保护人民群众的基本人权，实现司法的人道主义。[7]本文所论之反家暴远离令的司法裁定，即指后者而言，即特殊情况下的司法人权保护。
如前所述，反家暴远离令作为特殊情况下的司法人权保护手段，之所以称之为“特殊”，是因为离婚妇女的生存权利已经受到极大的威胁，非采用特殊方式不足以实行有效救助。而且，此种特殊救助之前提，盖因妇女保护之社会功能弱化，家庭、亲属、邻里、基层群众性自治组织、受害人单位、各级妇联、公安、民政司法行政部门等均未施以有效保护的情况下，人民法院在审判案件中所采取的司法无奈之举。无奈之一，法律规定的各个职能部门未尽法定之责，致使家暴猖獗，受害妇女投诉无门或投诉无助，迫使法院由最后一道防线转入第一道防线；无奈之二，人民法院受理离婚纠纷属其法定审判职责，但同时受理离婚妇女的人身保护并发出保护令，尚缺法律上的根据，但若不施救助又将因见死不救而遭致社会指责；无奈之三，如果人民法院发出保护令后，家暴分子仍我行我素，司法又将如何，即使司法拘留又能解决什么问题？如果人身保护期间受害人遭致不测，法院能否脱得干系？是司法无能还是社会无能？无奈之四，人民法院履行审判职能只有三种裁体，即判决、裁定和决定。判决解决实体问题，裁定解决程序问题，决定解决特定事项。现今反家暴远离令，按照中国应用法学研究所2008年5月制定下发的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《反家暴指南》）要求，是采用裁定方式。显然，使用程序性裁体，解决或排除受害人人身安全实体权利之威胁，其力度与效应均显尴尬境地。
