因此，应区分私人复制在不同情况下作为著作权限制的地位。由于上述以娱乐为目的的消费性使用对著作权人利益存在明显损害，应考虑取消现行《著作权法》第22条第1款第（1）项中涉及为欣赏目的的个人性使用。值得注意的是，我国《信息网络传播权保护条例》没有像《著作权法》第22条第1款第（1）项那样明确规定为个人学习、研究或者欣赏，可以使用他人已经发表的作品，属于合理使用。针对这种情况，有学者认为网络环境与模拟环境不同，个人使用不能成为信息网络传播权的例外，理由是网络用户上传文件，共享交换的规模越来越大，已经不合理地影响到了著作权人的利益。[16]还有学者认为，虽然上述条例并没有明确规定为个人使用目的使用网络作品的行为属于合理使用，但也没有明确加以禁止，因此可以理解为应适用著作权法关于合理使用的一般规定，即按照合理使用对待。[24]笔者则认为，如前所述，《信息网络传播权保护条例》“只管上载，不管下载”，其第6条规定的合理使用行为就不包含私人复制行为等下载行为。因此，一概否定为个人目的（特别是为个人学习、研究的目的）以私人复制形式获取网络空间的作品不妥，完全按照现行《著作权法》机械地理解也有问题。在网络环境下，公众取得资源的方式虽然大多数是免费的，但实际上可能损害著作权人利益，在这种情况下“私人复制”不能再被归为合理使用，因而需要通过修改法律或者通过对“合理使用”的解释来重新界定私人复制：在《著作权法》中不再明确以个人欣赏为目的的私人复制等使用作品的行为为合理使用。
（三）明确规定“临时复制”不属于复制行为，不受复制权控制
关于临时复制，欧美国家的一般做法是，先是承认临时复制系受复制权控制的行为，接着又意图通过权利限制和例外的形式将其排除出复制权的控制范围。我国现行法律未明确涉及这一问题。笔者认为，对待临时复制的态度，应以前述利益平衡原则为指导，合理平衡著作权人、网络服务提供者和公众之间的利益，同时还必须考虑到我国的实际情况。而著作权法上的复制行为，强调的不是行为的方式，而是行为的结果，即生成一件或多件复制件。[25]临时复制本身确实不符合著作权法意义上复制的特性，例如复制应能够固定作品，以便向公众间接传播，同时还可以在此基础上进行多次复制。临时复制纳入复制权范畴，将不合理地扩大著作权人对网上信息的控制权。基于此，在下一次修订《著作权法》时，有必要明确规范临时复制问题。在立法模式上，不应采用欧美的上述做法，而应直接了当地规定“临时复制”不属于复制行为，不受复制权控制。这样可以充分保障网络环境下的在线浏览行为，促进网络的健康发展。
（四）明确规定私人复制的合法性以被复制的作品具有合法性或者复制人有合理的理由知道被复制的作品具有合法性为前提
现行《著作权法》第22条第1款第（1）项对私人复制一类合理使用规定，除了上述将出于个人欣赏目的使用已发表作品纳入合理使用范围外，仍然存在的问题是：该项规定没有明确使用者使用作品的性质和手段，没有限定已发表作品的形式和使用者使用方式，特别是没有明确未经著作权人许可而传播的作品，是否可以基于个人目的使用。《信息网络传播权保护条例》也仅规定了未经著作权人许可在网络空间提供他人作品是非法行为，而没有规定在网络空间下载未经著作权人许可的作品也系非法而被禁止。这样，无论是在网络空间还是模拟空间，合法的私人复制是否应禁止来源非法的作品，难以得出肯定结论。这也是网络空间大量下载盗版音乐作品、电影作品和其他作品难以禁止的立法漏洞所在。加之实践中，著作权人一般是向网络服务提供商等间接侵权人提起诉讼，较少见到向私人终端用户提起诉讼的情况，这在一定程度上也助长了下载未经授权传播的作品的现象。
从前述德国《著作权法》规定看，不允许对来源不合法的作品进行私人复制。还如，芬兰《著作权法》第11条规定，用于进行私人复制的作品复制件必须是合法的，而不能是以前未经授权而制作或传播的。事实上，司法实践中也有体现。例如，2005年12月28日，法国Le Havre高等法院在一个判决中指出：下载未经授权的文件不构成复制；也无法谈及私人复制问题。[26]（P38－39）在我国台湾和香港地区，还出现了针对私人下载用户的刑事指控。为此，笔者建议在下一步修改我国《著作权法》时，明确规定私人复制的合法性以被复制的作品具有合法性或者复制者有合理的理由知道被复制的作品具有合法性为前提。作出这一规定，必将在法律制度上有力规制当前在网络空间无序的肆意下载盗版作品的行为，也有利于规范私人复制行为的法制秩序，加大对著作权侵权的防范和控制力度。同时，考虑到与技术措施保护的协调，还可以进一步规定，私人复制也限于向公众提供的没有采取防止复制保护措施的作品。至于是否应借鉴美国、德国和我国台湾、香港地区的做法，追究下载数量巨大的在网络上非法传播的作品的行为人的刑事责任，笔者认为目前尚早，可以先在《著作权法》中确立一般侵权责任，待条件成熟时再考虑。
