就视频网站而言,其为避免著作权侵权,需要与著作权人展开合作,找到一种双赢的模式。目前视频网站与著作权人合作的方式主要有广告分成、直接购买著作权和资源互换等形式。为规范视频网站等网络传播者的著作权问题,国家有关部门已开始颁布有关规定进行规范。例如,2008年1月《互联网视听节目服务管理规定》规定对视频网站颁发准入牌照。同年4月国家广电总局又开始向优度宽频、激动网等颁发《信息网络传播视听许可证》。这种牌照经营模式有利于遏制大规模的侵害著作权人信息网络传播权的行为。当然,对那些以视频上传为主的网站而言,牌照经营模式尚需要一个过程。但作为网络空间著作权保护的基本理念,授权传播仍然是必要的。
就视频网站著作权侵权问题来说,如果其直接上载未经著作权人授权的数字化作品,显然将构成侵害著作权。现实中存在较多的问题是对用户上载未经授权的数字化作品是否需要承担著作权侵权责任。有一种情况是,视频网站承担直接侵权责任,即如果其对所有使用者上传的视频实行事前审查,由其工作人员判断视频内容是否合法,再决定是否将用户上传的内容在其网站上发布和传播,此时用户侵犯著作权人的信息网络传播权时视频网站与上传者承担共同侵权责任。[23]
在实践中,视频网站中上传和传播的侵权作品很多是由用户非法上载和传播的。对于用户的行为,视频网站在满足“红旗标准”的前提下仍然需要承担著作权侵权责任。就视频网站而言,用户擅自上载和传播侵犯他人著作权的作品属于侵害他人复制权和信息网络传播权是没有多大疑问的,因为用户的行为使任何人可以在个人选定的时间和地点获取被上载的作品。问题是其出于个人欣赏目的下载视频网站上的作品是否构成著作权侵权。对此可以分两种情况予以讨论:一是下载合法作品,用户下载只是为便于在脱机的情况下欣赏;二是下载侵犯信息网络传播权的作品,用户下载也只是为便于在脱机的情况下欣赏。对于第一种情况,在我国现行立法规定的框架下,将其定性为具有合理使用性质的私人复制性质应当是没有疑问的。问题是第二种情形的下载。笔者认为,仍然应当考虑用户的主观过错。如果其明知或者应知其下载的作品系侵犯他人著作权的作品而仍然予以下载,应以侵害著作权对待。当然,有人可能会指出用户难以判断其下载的作品是否系侵权作品。对这一问题可以根据特定视频网站的情况加以判断。例如,那些主要靠用户上传内容而运营的网站通常存在较严重的盗版现象。在这类网站下载视频内容,很可能涉及侵害著作权。
三、私人复制的著作权法规制
前面的讨论表明,网络环境下私人复制的基本定位仍然是纳入合理使用制度。但是,鉴于网络环境下私人复制的新特点以及在网络空间重构著作法利益平衡机制的需要,私人复制合理使用制度应做必要的调整。另外,临时复制尽管不属于私人复制行为,基于其在网络空间利用作品的普遍性,也有必要明确通过立法规制给予定性。以下将以完善我国《著作权法》规定为宗旨,进一步探讨私人复制及相关问题的立法规制。
(一)在《著作权法》中明确引入“三步检验法”
三步检验法不仅在《伯尔尼公约》第9条作了规定,而且在《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)中扩大到除复制权以外的其他著作权。由于我国已经加入这两个国际公约,在国内立法中确认该原则是我国的国际义务。我国目前在《著作权法实施条例》中规定了这一原则:“依照著作权法有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”但由于该条例的立法层次不及《著作权法》,因而有必要利用第三次修订该法的机会,将上述规定的内容融入到著作权法中。同时,可以在条例中作出进一步解释,确保私人复制行为不会构成对著作权人作品市场的严重损害。在传统著作权法中,复制纳入合理使用的范畴应以个人使用为限,即不应超过个人使用的范围。条例可以规定,合理使用制度下的复制行为,包括网络环境下的私人复制行为,不应对著作权人作品市场产生替代效应。例如,在模拟环境下普遍存在的复印一整本书的情况就具有市场替代效果,因而是不允许的;在网络环境下,利用技术手段累积下载数量足以构成市场替代效果的,也应受到限制。
(二)取消“为个人欣赏目的使用他人已发表作品”合理使用情形
网络环境下私人复制的目的通常有生产性使用和消费性使用两者情形。前者是将复制作品作为后续创作的材料和基础,后者则是将复制作品作为个人消费、特别是娱乐的一种材料和工具。将出于生产性目的的私人复制纳入合理使用是毫无疑问的,因为这涉及个人学习、研究的需要,事关民族文化水平提高和公民个人素质提高,也是实现著作权法立法宗旨之所需。但是,基于消费性,特别是娱乐性复制,是否仍然有必要纳入合理使用,值得研究。数量巨大的私人复制行为势必会对权利人的利益产生影响。这种为个人欣赏的目的而在网络空间进行的私人复制行为,已经不具有传统著作权法中私人复制的纯粹的非商业性使用的性质。原因在于,大量的基于欣赏目的从网站下载、传输中获得作品,而这些作品本来需要通过商业性购买行为才能获得,结果可能是瓜分了权利人的作品市场,从而损害其利益。