笔者认为，在容忍代理情形中，代理权表象的成立不应以无权代理行为的长期性与反复性为必要，充其量只能将其作为判定相对人是否有过失的参考因素（而不是必备因素）。只要被代理人在无权代理人实施系争代理行为时容忍了该行为，即可认定为存在代理权之表象。如果被代理人在此前多次容忍代理人的行为，而且相对人知道这种情况，那么据此即可以判定相对人是无过失的。否则，还需要考察其他情事以判定相对人是否存在过失，从而认定是否构成表见代理。
就容忍代理而论，只要认定存在代理权表象，即可同时认定该表象是被代理人风险范围内的因素导致的，因为该表象之成立要求被代理人明知他人正在实施无权代理行为而不表示反对，被代理人当时只要表示反对即可阻止代理权表象之产生，这对他来说是轻而易举的，易言之，代理权表象是否产生完全由被代理人控制，当然应由他自担风险。
关于相对人过失的认定，应该采用客观的判定标准，即一个品行端正、勤谨的交往参与者应有的合理注意。这是抽象轻过失而不是重过失的判定标准，轻过失就足以使相对人成为非善意的。法律不保护“轻信”。即便被代理人明知无权代理人正在实施代理行为而未作反对表示，而且相对人知道这一情况，关于代理权是否存在，如果有疑点，相对人仍然有义务向被代理人询问情况。比如，甲、乙是夫妻，丙是其子，甲乙共有一房屋。某日，甲、丙协商该房屋归丙所有。丙起草协议，甲乙均在场，甲在协议上签了自己的名字和乙的名字，乙当时知道甲擅自替她拿主意将房子给丙，但碍于面子，未当场表示反对。此后房屋由甲乙居住，数年后甲死亡，乙主张当初的协议无效，因为未经其签字。在该案中，签订协议时乙在场但却没有亲自签字，这是一个疑点，丙如果足够谨慎，应该询问乙是否同意赠与房屋，毕竟赠与房屋是一项重大的财产处分行为。从这个意义上说，丙有过失，不能成立容忍代理。
【作者简介】
杨代雄，华东政法大学教授。
【注释】
民法通则讲话编写组：《
民法通则讲话》，经济科学出版社 1986 年版，第 59 页；顾昂然：《
民法通则概论》，北京师范学院出版社 1988 年版，第 67 页。
江平等编：《
中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社 1986 年版，第 116 页。
唐德华等：《
中华人民共和国民法通则讲话》，法律出版社 1986 年版，第 75-76 页。
1986 年 4 月 2 日第六届全国人民代表大会第四次会议上，王汉斌代表全国人大法工委对《
中华人民共和国民法通则（草案）》作了说明，指出该草案是在 1982 年起草的民法草案（第四稿）的基础上起草的。
参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社 2003 年版，第 378-568 页。
中国社会科学院法学研究所民法研究室编：《外国经济立法选编：苏俄民法典》，中国社会科学出版社 1980 年版，第 23 页。
佟柔：《中国民法学：民法总则》，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第 297 页。
郭明瑞主编：《民法（第 2 版）》，高等教育出版社 2007 年版，第 140 页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 276 页；龙卫球：《民法总论（第 2 版）》，中国法制出版社 2002 年版，第 589 页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社 1998 年版，第 307 页；孔祥俊：《表见代理的适用》，《法学研究》1991 年第1 期。
李永军：《民法总论》，法律出版社 2006 年版，第 706-707 页；李建华等：《民法总论》，科学出版社 2007 年版，第202 页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社 2001 年第 2 版，第 257 页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003 年版，第 691 页。
参见上海市第一中级人民法院对“珠海经济特区恒通生物工程制药公司与上海海济医药生物工程有限公司、中国科学院上海细胞生物学研究所技术转让合同纠纷案”作出的“(2001)沪一中知初字第 165 号”判决。
参见广州市番禺区人民法院对“广东申星化工有限公司与余某、马某、龚某买卖合同纠纷案”作出的“(2004)番民重字第 16 号”判决。
参见上海市第一中级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2004)沪一中民三(商)初字第 274 号”判决。
参见北京市第一中级人民法院对“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”作出的调解书。
参见上海市高级人民法院对“权某与中谷期货经纪有限公司期货合同纠纷案”作出的“(2005)沪高民二(商)终字第 91 号”判决。
Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9.Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2004, S.528-529；迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 261-263 页。
代理权授予行为有两种方式，一是内部授权，二是外部授权。内部授权即被代理人向代理人作出授权的意思表示，外部授权即被代理人直接向第三人作出将代理权授予代理人的意思表示
。参见卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 861 页。
MünchKomm/Schramm, §167 Rn.38ff.
卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 892 页。
MünchKomm/Schramm, §167 Rn.37ff.
MünchKomm/Schramm, §167 Rn.40ff.
Erman/Palm, §167 Rn.11.
Christoph Hirsch, Der Allgemeine Teil des BGB, 6.Aufl., Carl Heymanns Verlag, K?ln, 2009, S.318.
Christoph Hirsch, a.a.O., S.320-321.
MünchKomm/Schramm, §167 Rn.38ff.
迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 709-710 页。
卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社 2003 年版，第 892 页；Christoph Hirsch,a.a.O., S.321.
Vgl. MünchKomm/Schramm, §167 Rn.50; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9.Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2004, S.894.
我国台湾地区“民法”第 169 条第 1 句的后半句明确规定了容忍代理，将其定性为一种表见代理，其构成要件除了被代理人的主观要件之外，与其他情形中的表见代理相同。
比如河南省高级人民法院对“信阳市平桥区申平砌块与中国建筑第七工程局第五建筑公司信阳广电中心综合楼项目经理部、中国建筑第七工程局第五建筑公司工程款纠纷案”作出的“(2008)豫民再字第 00107 号”判决；海南省海南中级人民法院对“何某、孙某等人财产损害赔偿纠纷案”作出的“(2002)海南民二终字第 262 号”判决。
从《
合同法》的立法史料看，《
合同法草案（全民讨论稿）》第
49 条规定：“代理人超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义订立合同，或者本人知道其以本人名义订立合同而不作否认表示的，除相对人有过失的以外，该代理行为为有效。”该条与《
合同法》第
49 条的区别在于，《
合同法》第
49 条规定的无权代理表现形态有三种，即没有代理权时的无权代理、越权代理、代理权终止后的无权代理，而该条规定的无权代理表现形态是容忍代理、越权代理、代理权终止后的无权代理。在《
合同法草案》最终审议通过时，立法者将容忍代理改为没有代理权时的无权代理，使其更具普适性。这表明，把容忍代理定性为一种表见代理是符合立法者本意的。
章戈：《表见代理及其适用》，《法学研究》1987 年第 6 期；孙鹏：《表见代理构成要件新论———以被代理人的过错问题为中心》，《云南大学学报（法学版）》2004 年第 1 期；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社 1998 年版，第 306 页；李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社 2009 年第 2 版，第 506-507 页。
尹田：《论表见代理》，《政治与法律》1988 年第 6 期；尹田：《我国新
合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000 年第 5 期；龙卫球：《民法总论（第 2 版）》，中国法制出版社 2002 年版，第 589 页。
MünchKomm/Schramm, §167 Rn.47.
Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2.Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen,2006,S.585.
Erman/Palm, §167 Rn.15.
