四、在《合同法》第49条框架内构造容忍代理的要件
作为表见代理的一种，容忍代理需要符合表见代理的构成要件。我国民法学界自20世纪80年代后期开始，关于表见代理的特别构成要件，形成单一要件说与双重要件说之对立。单一要件说认为，表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。[32]双重要件说认为，表见代理有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人不知也不应知代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。[33]笔者认为这两种学说均有缺陷。
单一要件说过于宽松。相对人的正当信赖固然需要保护，但也不能无条件地予以保护，否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。单一要件说仅仅依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果，不论此种信赖的产生与被代理人之间是否存在关联性，在某些情形中将会使无辜的被代理人承受不应有的不利益，这样的处理方式在法价值上难以正当化。
双重要件说过于严格。以被代理人具有过错作为表见代理的构成要件，对于相对人而言过于苛刻。从利益与价值两方面衡量的角度看，在无权代理情形中，对被代理人有利的因素是其未授权代理人实施某项法律行为，即该法律行为不在其自由意志范围之内，对相对人有利的因素是其对代理权具有正当的信赖。权衡之下，相对人这一方的价值份量略轻一些，因为与信赖相比，自由在法价值体系中处于更为重要的位置。为了使双方的价值份量保持平衡，要么需要加重相对人这一方的价值份量，要么需要减轻被代理人这一方的价值份量。相对人这一方的价值份量已无上升空间，因为其已经是善意的，没法做到比这要求更高了。唯一可以做的是减轻被代理人这一方的价值份量，即认定被代理人这一方存在某种负面因素。可供选择的有三种负面因素：被代理人客观上引发了代理权表象，代理权表象是由被代理人风险范围内的因素造成的，被代理人主观上具有过错。相较之下，第三种负面因素的份量更重，以之抵销被代理人原有的价值份量，属于矫枉过正，并不能使双方当事人的价值份量保持平衡。第一种因素欠缺必要的伦理内涵，将导致纯粹的结果主义。第二种因素以现代私法上的风险原则为价值基础，在法伦理上可以正当化，而且以之为表见代理的构成要件可以使被代理人与相对人之间实现价值平衡。
笔者认为，表见代理的特别构成要件应该包括：存在代理权表象、该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的、相对人对该代理权表象产生信赖而且不存在过失（即相对人是善意的）。我国《合同法》第49条所谓的“相对人有理由相信行为人有代理权”其实包含了上述第一个要件与第三个要件，即一方面客观上存在使相对人产生信赖的理由，另一方面相对人主观上确实产生了信赖，而由于该信赖是有充分理由的，所以相对人是无过失的。至于第二个要件，并不处于《合同法》第49条的文义范围之内，只能通过漏洞填补确立该要件。
容忍代理也须符合上述要件。在某些构成要件上，容忍代理有特殊的表现形态。比如，“存在代理权表象”这个要件表现为：被代理人知道他人正在实施无权代理行为而不表示反对。也就是说，被代理人单纯的不作为即构成代理权表象。至于是否要求无权代理行为具有长期性与反复性，在学理上存在一定的争议。德国学者施拉姆在《慕尼黑民法典评注》中通过对相关判例的整理认为，在符合以下条件时，产生容忍代理权：（1）某人虽无代理权，但长期、反复地以代理人的身份出现；（2）被代理人知道这种情况但未加过问，尽管他本来能够过问；（3）相对人在实施系争法律行为时知道代理人长期以来的行为以及被代理人的容忍，如果相对人依据诚实信用原则并兼顾交易习惯可以将被代理人的容忍态度理解为代理人具备了代理权，而且相对人事实上已经作了这样的理解。[34]不过，有些学者认为，容忍代理权的成立不要求代理人长期、反复地以代理人的身份行事，有的时候代理人仅仅在某一次交易中以代理人的身份行事也能成立容忍代理权。[35]有的学者甚至认为，如果相对人在实施法律行为时知道被代理人事实上容忍了该法律行为，则根本不需要代理人的行为具有长期性与重复性，本次容忍就足以构成代理权表象。[36]
