富勒认为,其时关于期待利益赔偿正当性的三种理由即心理学的、意志理论的与经济或制度方法的解释均难令人信服。在他看来,法院判赔期待利益的原因主要有二。首先,期待利益赔偿实际上服务于信赖利益损失的补救与预防。在提供了最有可能就构成对合同的完全信赖的(通常数量甚多并且很难证明)个人作为或不作为补偿原告的意义上,期待利益赔偿是对信赖利益损失的补救。如果将因为信赖而“未获得的利润”亦即因放弃签订其他合同而发生的损失考虑进来,保护期待的规则被当作赔偿致害信赖的最有效的方法加以采用的观念看来毫不牵强。比如,业务繁忙的医生会向违反了诊约的病人索要全部的就诊费。富勒对此种情形的解读是,这种费用表面上看起来是对所允诺的费用的请求,以“期待利益”为基础,但医生完全有理由将该笔费用当作对丧失从另外一个病人那里赚得相似费用的机会之损失的赔偿。在某种程度上,丧失其他机会在签订大多数合同时都存在,将这种信赖置于任何一种计算方法(measurement)之下都是不可能的,这可以证成作为赔偿丧失机会损失的最有效方法的判给期待价值这一至上规则(categorical rule)。[28]此外,根据期待计算损害赔偿的规则也可以被当作是对源自致害信赖的损失的预防措施。任何趋于阻遏违约的东西也会趋于防止信赖引起的损失。由于期待利益较之信赖利益提供了较易操作的赔偿计算方法,它在实践中也提供了更有效的对违约的制裁。[29]其次,判赔期待利益也是促进对商业协议的信赖的需要。在不仅订立了商业协议并且人们据之而采取行动的情况下,劳动分工得到了促进,商品得以流转到最需要它们的地方,经济活动也普遍地被推动。任何将法律保护限于信赖利益的规则都会使这些好处面临威胁。[30]
悖论的是,虽然认为信赖利益赔偿比期待利益赔偿的法理依据更为有力,而期待利益赔偿不过是保护信赖利益的便利方式,富勒并未主张违约损害赔偿应全面地以信赖利益为标准,而只是在论文的第二部分[31]整理出了司法干预实际上限于信赖利益或依其见解应限于信赖利益的若干情形,[32]借此表明信赖利益赔偿在英美司法实践中已经存在,并主张其适用范围应作一定的扩张。
(二)赢利性推定理论
债法改革前,德国的判例确立了赢利性推定理论(Rentabilit?tsvermutung),以解决徒劳费用补偿问题。该理论可追溯至帝国高等商事法院 1878 年的一项见解。该院针对《德意志普通商法典》第 355 条[33]的适用指出,基于不履行的损害赔偿包括归还已经支出的价款。其理由为,应当看到在基于不履行的损害赔偿中存在着事实上的对合同的放弃,因此,归还价款构成了赔偿的一部分。[34]《德国民法典》施行后,帝国法院在 1913 年的一个案件中表达了与帝国高等商事法院相似的见解,并做了较为深入的说明。针对该案的焦点,即原告就其已提供的给付能否请求被告赔偿,帝国法院指出:“在计算损害时应当以此为出发点,即根据当事人的意思双方的给付是作为等价的而相对应的。买方同意支付所约定的价款以获得对待给付。如果他未获得该对待给付,则应就其为了获得对待给付而徒然付出与耗费的得到补偿。其所付出与耗费的是他的最小损害。”[35]可见,帝国法院将费用补偿的根据确定为给付与对待给付的牵连关系。[36]其并明确指出,买方并非将价款之类的取回,已提供的给付的价值表现的只是次给付的计算因素,从而该价值是履行利益数额的最低值。[37]另外,在当时,给付与对待给付的等值性不是被推定的,而是被拟制的,不能被推翻。在案件诉至帝国法院之前,上诉法院曾以合同的正常履行会给原告造成 5.3 万马克的损失为由驳回了原告的请求。帝国法院对此项抗辩不予理睬,而强调当事人所意愿的等值性。[38]
1930 年,帝国法院又做出重要判决,指出除已经支付给卖方的价款外,买方尚可就任何其他因顾及到合同而支出的费用主张赔偿。理由在于,通过所期待的买卖标的物的交付而取得的利益,买方本来能够将该费用收回。不过,卖方可以反驳关于等值性的推定,并证明被纳入买方的损失计算中的费用即使在合同正常履行的情况下也不能或仅能部分地被赚回。其并重申,在行使损害赔偿请求权时,买方只是在事实上将已经支付的价款要回,已支付的价款的数额是作为基本的、明确的损害得到考虑的。[39]至此,赢利性推定理论的要点均已经得到明确。二战之后,该理论被接受下来,用于处理费用补偿案件。
概括而言,赢利性推定理论的主要内容如下。
第一,费用补偿的本质不是消极利益赔偿,而是积极利益赔偿。其特点是将原告已支出的费用当作积极利益的计算要素。已支出的费用自身不成其为损害,法院只是推定债权人遭受的损失的数额至少与其已支出的费用相等,[40]或者如某些法院所言,损害在于补偿可能性的丧失。[41]
第二,在赢利性的理解上,强调双方当事人给付的等值性。给付的等值性意味着原告为准备给付、提供给付所支出的费用本可通过被告的履行而被赚回,从而应支持费用补偿请求。