第二,合同延续的时间较长。如果损失的数额取决于价格水平、买受人的需求或者其他具有高度变动性的事由,并且在一段时间内难以了解,美国的法院会对判定损害赔偿特别谨慎。比如,在 Center Chem. Co. v. Avril, Inc.案中,系争合同是履行期限为 20年的货物买卖合同。法院认为,原告对余下 16 年的利润损失的证明没有达到充分确定的程度。[12]
第三,合同的赢利取决于公众的一时兴致。在违反举办体育活动、戏剧演出或其他形式的娱乐活动之合同时,美国的法院通常会判定由此而丧失的利润过于不确定从而无法获赔。[13]比如,在 Kenford Co. v. County of Erie 一案中,纽约州上诉法院判定非违约方无权在对方违反建造运动场合同的场合就丧失的利润获得赔偿。其指出,在试图确定未来 20 年内的损害赔偿数额时,必须特别慎重地考虑经济生活中的各种实际情况,以及大众对职业体育运动的变化无常的兴致和支持。[14]
第四,完成合同的成本难以确定。即使违约的被告惟一的义务是为原告的履行支付价款,原告的期待利益仍可能过于不确定,此时法院亦无从判赔。拿建筑合同来说,如果在承包商的工作完成之前所有权人违约,除非承包商能够以一定的明确性证明其完成工作尚需多少成本,否则不能就期待利益损失得到赔偿。[15]
第五,系争合同为射幸合同。射幸合同的特点在于至少一方当事人的义务以属于概率性的事件(偶然事件)为前提。倘在偶然事件发生前一方违约,则非违约方很难证明倘不出现违约,偶然事件究竟是否会发生。[16]为便补救,法院有时会尽力估算原告所丧失的机会的价值,并判令被告赔偿该价值。[17]但在许多场合,机会的价值具有高度的猜测性,原告获利的希望可能极为渺茫,从而法院不会承认其价值,原告亦无从获得赔偿。[18]
除上述情形外,尚有其他原因可导致丧失的利润难以计算或证明。比如,出版合同等合同的性质决定了利润是难以估算的。在美国的 Freund v. Washington Square Press, Inc.(1974)案中,被告出版商拒绝履行出版原告所撰书籍的义务,鉴于原告因该书的出版能够获得多少版税极难确定,法院做出了数额仅为 6 美分的名义赔偿判决。在德国,亦有因系争合同涉及杂志的出版而难以确定原告的期待利益的案例。[19]
其二,是非以赢利为目的的合同的场合。
在日常生活中,存在着大量非以赢利为目的或者说非商业性的合同。[20]此类合同大致可分两种,即具有非物质性目的的合同与消费性合同。前者如与政党、工会、非营利社团的集会,召开会议,家庭庆祝活动有关的合同;后者如购买房屋用于自住或购买日常生活用品的合同。[21]就具有非物质性目的的合同来说,债权人并非以财产为标准确定其对于合同履行的利益,相反,其本意就不在于追求以金钱为计量标准的利益。就消费性合同来说,使用的丧失会使债权人失去使用、享受合同标的物的利益。如果不能借助价值补偿、成本计算等方法确定期待利益,债权人的利益维持亦面临着困难。[22]
总之,在期待利益难以计算或举证或合同不以赢利为目的的情况下,期待利益赔偿即无从落实,债权人已经支出的费用则会付诸东流。法律不应坐视非违约方白白受损,而是应确认其就费用获得补偿之权。此种请求权与期待利益赔偿请求权(毛期待利益)是择一而非并用关系,以免债权人获得双重赔偿,无本获利。至于完整利益损害以及附带损害赔偿请求权,与费用补偿请求权指向不同,无重叠之虞,可以合并主张。另需要指出的是,倘债权人同时请求补偿费用并赔偿丧失的利益(净期待利益),应当允许,不过此为期待利益的计算方式之一,其中的费用补偿并不具备独立意义。
二、徒劳费用补偿的两个路径
在某些国家,徒劳费用补偿的必要性得到了承认,法律亦对该问题做出了回应。[23]大致而言,徒劳费用获得补偿的路径主要有二,即以信赖理论为依据与以赢利性推定理论为依据。
(一)信赖理论
早在 1664 年的 Nurse v. Barns 案中,英国的法院就认可了徒劳费用的补偿。在早期,英美法院的立场曾与德国法上的赢利性推定理论相近。比如,在美国 1884 年的 United States v. Behan 案中,法院指出,合同的价值至少会填补花费(outlay)。[24]但在富勒与帕迪尤的《合同损害赔偿中的信赖利益》[25]一文分两个部分于 1936 年、1937 年发表后,英美的主流观点遂以富勒的信赖理论(reliance theory)为费用补偿的根据。该理论在德国亦有其拥趸。
富勒的信赖理论不单是关于违约救济的理论,它同时也对合同效力的来源发表了看法。富勒确认了返还利益、信赖利益、期待利益三种利益,其目的分别是:防止违约的允诺人通过牺牲受诺人的利益而获得利益;使受诺人处于与允诺作出前相同的处境;使原告处于与被告履行了允诺相同的处境。[26]这三种利益要求司法干预的正当化程度不同。正义的通常标准会认为司法干预的要求从返还利益到信赖利益再到期待利益依次递减。返还利益涉及不当致贫与不当获益的结合,为救济提供了最为有力的理由。信赖利益赔偿之所以较期待利益赔偿更为正当,在于其与后者的正义理论意味不同。真的信赖了允诺的受诺人,即使他并未因此使允诺人受益,与单纯的因为未得到被允诺给他的东西而要求赔偿的受诺人相比,无疑提供了予以救济的更为迫切的理由。对处境改变的赔偿与对丧失期望之事物的赔偿,在亚里士多德哲学的意义上分属矫正正义与分配正义的范畴。就后一种赔偿而言,法律不再只是寻求恢复被扰乱的现状,而是要使情况进入新的状态。它不再防御性地或恢复性地发挥作用,而是担当了更为积极的角色。如此,法律救济的理由丧失了其不证自明的特性。[27]