证明责任的法律配置在实践中不会自动转化为行动，其实践行动的前提是鉴定程序能否得以正常启动。在司法实践中，精神病鉴定的启动不仅受制于精神病医学本身的成熟程度与人们对精神病鉴定的认同感，而且还受制于启动鉴定后获得鉴定意见给职权机关可能带来的不利。后者在深层次上制约着精神病鉴定的启动实践。现代精神病学尽管已取得了较大的成就，但至今对精神疾病的病因、精神症状与脑结构、脑的生理生化障碍之间的关系尚未获得确切性说明，对精神疾病的本质也未能获得全部的了解，鉴定所依据的精神医学尚未达到鉴定作为证据的高标准要求。[17]目前，精神科的诊断还是主要依据病史及精神检查所见等最初级的方法，对精神病患病程度的很多指标靠人为观察和询问来判断，与医生的诊疗水平和从医经验关系密切。由于精神病鉴定缺少强客观性的“生物学指标”，其鉴定与利用其他医学学科的鉴定相比受主观因素的影响较大。事实证明，精神病的结论往往因医生能力的差异而具有很大的不确定性和可改变性。[18]“精神病医生在处理同一病理时，常常达不成一致意见。”[19]这些问题无疑给职权机关启动精神病鉴定留下一些阴影，进而影响鉴定的正常启动。从一定意义上说，在精神病鉴定本身不成熟的情况下谨慎地使用精神病鉴定是一种实用主义的理性选择，但是，过分谨慎在一定程度上转化为对精神病鉴定的过度控制，会导致不启动鉴定权的滥用，鉴定启动程序也就变相地成为不启动程序，最终影响诉讼借助于精神病医学知识实现司法公正价值目标的实现。上述表3中的鉴定案件是典型的例证。
职权机关在诉讼中不启动鉴定程序就直接对犯罪嫌疑人、被告人作出“无精神病”的判断，在实践中难以让精神病专家信服，也易于受到公众的质疑，其裁判的法律权威常常受到挑战。因为判断犯罪嫌疑人、被告人没有精神病也需要一定的专门知识，尤其是无精神病的排除性说明作为不启动鉴定的理由时，更难以获得可接受性。即使精神病诊断的可靠程度不高，甚至精神病鉴定不能完全解决法律交给的发现事实真相的任务，它在诉讼中保障诉讼权利的意义也是不可低估的。2007年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定，“对可能属于精神病人……应当及时进行鉴定或者调查核实”。[20]那么，何种情形才属于“可能属于精神病人”则需要借助于配置证明责任的程序来实现。只有程序意义的鉴定申请权以及启动条件明确了，鉴定的启动才有可能在司法实践中得以理性化。其立法的“期待可能性”才能够在实践中转化为“现实可能性”。为了避免职权机关在精神病鉴定上的不作为，国外在立法中将一些重大案件的精神病鉴定事项作为强制鉴定的情形，如俄罗斯、德国。[21]芬兰对70％的杀人犯要经过精神病鉴定程序。[22]
对于精神病鉴定启动条件应当从实体性要件和程序性要件两个方面予以考虑。其实体性要件存在两种基本范式：一是采用精神病的症状条件；二是采用精神病的诊断条件。前者与后者相比不仅具有主观判断客观的优势，也符合非精神病专业的民众对问题的判断思维，立法应当优先予以考虑。同时，在程序中除了固守现有的规定外，还应当赋予当事人对鉴定的申请权、救济权，保障当事人在鉴定上具有足以获得鉴定意见的能力。在鉴定启动程序上，当事人及其辩护人、诉讼代理人应当有申请鉴定的权利，[23]同时需要提供一定的证据材料或者线索来证明犯罪嫌疑人、被告人存在精神病的可能。职权机关认为证据不足决定不启动时，也应当说明理由。对不启动鉴定不服的，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请复议或者向上一级职权机关申请复核。当事人及其辩护人、诉讼代理人对强制鉴定的事项申请鉴定，特别是辩护人收集到“有关犯罪嫌疑人……属于不负刑事责任的精神病人的证据”材料，[24]职权机关应当决定鉴定。否则，辩护人收集的证据可以作为定案的根据。这种程序设计尽管在一定程度上会增加辩方的证明负担，但这种证明负担因证明标准不高，不会使程序权利受到阻碍而出现失当。在实践中，也不应担心这种模式会促发精神病鉴定启动的泛滥。如美国在精神病鉴定上完全由当事人启动，而在1988年美国8个州中提出精神病辩护的被告人不到所有刑事案件被告人的1％。提出精神病辩护的被告人获得成功的，仅占提出精神病辩护案件的1/4。[25]
这种模式还需要以下机制予以配合：一是改变我国将精神病作为犯罪构成要件的做法，将其仅作为承担刑事责任的要件。如最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第176条第7项规定：“被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不予刑事处罚，应当判决宣告被告人不负刑事责任”。这种对精神病被告人是否犯罪不予评价而仅仅宣告不负责刑事责任的判决，与将精神病作为辩护的事由以及仅作为量刑要件具有同等的意义。二是应当明确精神病鉴定启动的时间、条件、证明标准、证明责任以及裁决的方式、有效的救济程序等程序性问题。如果这些问题没有得到解决，证明被告人免刑的精神病鉴定就会成为当事人诉讼权利的障碍，最终不仅新设的权利得不到实现，而原有的权利因机制的改变也无法行使，出现事与愿违的不良后果。三是确立职权机关违法不鉴定的法律后果。对于当事人及其辩护人、诉讼代理人提供证据材料足以怀疑犯罪嫌疑人、被告人可能存在精神病以及影响刑事责任能力而职权机关没有启动鉴定的，可作为退回补充侦查或者发回重审的理由。[26]
（三）刑事责任能力由法官判断还是纳入精神病鉴定范围问题
刑事责任能力作为法律性问题由法官认定还是纳入鉴定范围由鉴定人审查在理论与实践中仍未达成共识。“精神状态的分析是类似自然科学的工作，责任能力的判断是规范价值判断的工作，这两者如何妥善调和，实在是刑事法学与精神医学科际整合上的大难题。”[27]有学者认为，精神病鉴定人与精神异常者日常接触，对刑事责任能力的评价，远比其他人有更多的这方面的经验。[28]也有学者认为，在认定行为还残存认识控制其精神机能的前提下，对案件事实具有违法性的认识及控制犯罪行为的能力，这些需要从法规范的立场进行的判断则由法院来单独作出。[29]如《美国联邦刑事诉讼规则》第704规定：“在刑事案件中的专家证人对于涉及被告精神状态或者条件作证时，不得对被告犯罪或者抗辩相关的精神状态或者条件是否该当提出意见或推论。此种最终争点仅属陪审团的职权。”还有学者将精神病鉴定人的刑事责任能力评断改为精神病对犯罪嫌疑人、被告人辨认或者控制能力的有无影响以及影响程度的判断。这种做法尽管在形式上避免了精神病鉴定人对刑事责任能力作出法律判断，其背后却遮蔽了法官对精神病鉴定人判断的实质“背书”，会造成法官机械地将刑事责任能力影响程度的判断与精神病的轻重对号入座或者简单地置换，导致控辩双方本来能够质疑的精神病与刑事责任能力之间的关系因法官判断的介入不再受到质疑，刑事责任能力的判断成了鉴定人制约法官而不受任何程序制约的隐蔽区域，其改革的结果有可能给人们带来的仅仅是外在形式的欺骗性，而无其他益处。即使如此，仍无法消除人们对于法官是否具有能力对刑事责任能力作出判断的疑虑，法官也有可能因其能力不足陷入左右为难或者成为当事人乃至公众质疑的靶子，弊害多于利益。
