中国不同于西方的民主社会,非政府组织的发展主要是政府领导和推进。因此,非政府组织的概念及类型上,产生了不同的标准,进而产生了概念上的混乱和分歧。那么,中国的非政府组织应该如何界定呢?中国非政府组织是社会利益需求的多元化和市场主体的多元化的结果,更是社会主义民主发展的客观需要。这就决定了概念上的界定必须具有包容性,这种包容性不同于以往概念以自治性或合法性简单的整合,而是应突出社会主义民主法治必然反映与要求,而这种反映突出表现为非政府组织对于国家权力的分享和社会权力的整合。由于现行制度的限制,缺乏合法性的社会组织,如果没有认可或授权,就会失去合法性、正当性和权威性,同时社会权力也被国家权力所压制。这不同于西方市民社会(公共领域)中非政府组织与政府的理性交往活动。例如,我国有重要社会影响的非政府组织,如行业组织、研究团体、群众团体等。这些组织在功能上等同于政府组织或者是政府组织的辅助机构,它们在成立宗旨、运作章程、活动经费、行动范围甚至合法性基础等等方面都依赖于政府的指令和支持。因此这种具有“官民两重性”的组织,并不是能够真正构成市民社会之公共领域的非政府组织,这种缺乏独立性、自治性、公益性、多元性、开放性的非政府组织,也无法有效地实现表达社会成员利益主张、自我调整社会秩序制衡国家政治权力乃至整合社会公共利益的应有功能。这也是为什么我国行政法学界对于非政府组织所担当的社会权力及其对我国法治实践的积极作用,予以重视。
根据《社会团体登记管理条例》及《基金管理条例》等立法来看[2],非政府组织的权力来源于法律法规规章授权或者委托行为。根据政府授权或委托,组织具有了一定的行政管理权,因此借以界定非政府组织。但也有的学者也指出该组织享有的权力不一定都是国家的权力,其中有的权力从性质上说是这些组织自身就有的权力{6}。这是因为非政府组织的界定仍无法脱离开其自身的特点,非政府组织的自治性就决定了该组织有权对于其自治范围内的事务自行决议并执行,并不受国家权力的干预。自治权是非政府组织构建和运作的基础,因此非政府公共组织更多的管理权力既不是来自法律的明确授予,也不是来源于法律的确认,而是由其成员通过组织内部的机构,如会员大会和一定程序获得的。非政府组织的成员自愿让渡自己的某些权利和自由,形成了非政府公共组织契约类的公权力。因此,单纯依靠权力来源来进行行政法特色的界定,是无法准确界定非政府组织的。当然这也陷入一个两难的境地,因为我国非政府组织的资格无法脱离国家的认可和确认,换言之,非政府组织运用公共权力的运行规则,若未国家法律授权或委托,则可能会界定为非法组织或进行非法的活动{7}。据上分析,可将非组织政府界定为,经国家授权或委托、认可的行使公共权力的社会自治性组织或团体。这个概念主要有三个便利:一是国家授权或委托、认可,强调了政府对于非政府组织的管理和监督,既包括了权力的授予,也包括了根据宪法结社权或社会协议自治形成组织,需要政府的认可并确认。只有这样才能行使公共事务的管理职能。二是权力的行使是公共权力,并没有明确区分国家权力和社会权力,这是因为政府的国家行政与非政府公共组织的社会行政共同构成了公共行政。而且现行情况下,非政府组织存在与国家行政机关行政分权的情况。三是定位为社会自治性组织或团体是区分于政府组织,突出非政府组织的民间性和自治性。至于非政府组织是否应具有行政主体资格,笔者认为,作为公共权力的承受者,应具备行政主体资格,但鉴于我国行政主体资格理论的缺陷,还存在各种分歧。解决此问题的途径有两种:一是引进大陆法系国家的公法人制度,将一部分非政府组织认定为公法人;二是发展现有行政主体理论,使非政府组织也跻身其中,并且所有影响非政府组织的行动与决定,应受司法审查权规范。当非政府组织遭遇设立的申请被驳回,被课以罚款、税额或其他制裁,或被判以解散、终止组织的处分时,应向法院上诉。