由以上三个规定可以看出,尽管民事诉讼的规定是越来越完善和具体,但始终没有明确司法认识这一概念,更没有给司法认知相应的地位,而是笼统的把司法认知夹杂在免证事实中,用举证责任的分担来涵盖和替代司法认知的作用,所以对司法认知的研究只是止步不前,在实践中也无法运用自如,其中存在的问题可归纳为以下几点:
第一,将司法认知以“意见”“规定”的形式而不是以法律的形式加以确认,并且与自认、推定等混为一谈,没有一套完整的体系,容易造成法官造法或法官审判中的操作困难。
第二、司法认知的范围不清,责任不明,新旧法如何适用没有统一安排,对于认知的对象,虽然列举了一二,但却没有进一步详细的规定,尤其是对“众所周知”的界定更是五花八门,众说纷纭。
第三、忽略了对当事人的救济程序。不管是国内还是国外,几乎都无一例外的规定了司法认识的范围,但对当事人在司法认识中的救济却鲜有规定。这样不仅维护不了当事人的利益,而且也影响对案件事实真相的查明。
第四、没有具体的操作规则,法官的自由裁量权没有限制,程序的不公必然导致审判的不公。
3.3司法认知对象的界定
3.3.1什么是“众所周知”
众所周知的事实,是指具有一般知识经验的不特定的普通人都相信,且会在毫无怀疑的程度上予以相信的事实。[10]简单来说就是由法官的自由心证来判断某一特定事实是否为真,是否可作为证据。对此,国际上有三种学说:
(一)普遍性说。即所有社会上的一般成员,包括法官都应知悉的事实。以社会一般成员为标准。
(二)相对性说。仍以社会一般成员为标准,但允许例外,因为即使是众所周知的事实也有违背真实的情况。[11]
(三)区域性说。即仅以某一特定区域内的人知悉为标准。一般认为仅在审判法院管辖的范围之内众所周知内即可。
笔者认为,区域性说较为符合客观实际,且便于操作。它不仅考虑到了一般情况,而且也考虑到了特殊情况。所谓众所周知,其范围可宽可窄,有时需要在全国范围内周知,有时仅需要一部分人周知。如何界定是关键,而区域性说恰好解决了这一难题,让法官在界定时不必考虑“众”到底包括哪些,并且区域性说还考虑到了法官的能力有限,法官不是万能的,不可能知晓一切,因此区域性说是较易于实际操作的。
3.3.2司法认知的对象
由江伟老师主编的《中国证据法(草案)建议稿及立法理由书》中首次明确了司法认知的概念,这是我国研究史上的重大进步。该草案第95条、96条明确了应予司法认知和可予司法认知的范围。[12]结合该草案的内容和前文的探讨,笔者认为,民事诉讼司法认知的对象应包括两个方面,一是事实,二是法律。