三、法律规定辨析：未许可演绎作品的演绎人的权利是积极许可还是消极保护
当第三人使用未许可演绎作品时，法律应赋予演绎人何种权利？我国《著作权法》第35、37、40条规定，第三人出版演绎作品、使用演绎作品表演及录音录像时需取得原著作权人和演绎人的许可并支付报酬，即演绎作品受原著作权人和演绎人的双重控制，第三人使用演绎作品既要获得原著作权人的授权，也要取得演绎人的许可。笔者认为，此规定应仅适用于许可创作的演绎作品，而未经许可创作演绎作品的演绎人，除获得原著作权人的追认或法院强制许可外，不应享有积极地许可第三人使用演绎作品的权利。如前所述，未经许可创作演绎作品的演绎人只能对其作品进行非公开使用，否则将产生侵权行为。既然演绎人无权自己公开使用演绎作品，当然也不应享有许可他人使用演绎作品的权利。另外，如果赋予未经许可创作演绎作品的演绎人积极许可的权利，则未许可演绎作品与许可创作的演绎作品受到同样的法律保护，这必然产生变相鼓励非法演绎作品的社会效果。
演绎人不享有积极地许可第三人使用演绎作品的权利，并非意味着第三人可以擅自使用演绎作品而不构成侵权。美国著名版权学者保罗·金斯坦（Paul Goldstein）曾得出这样的结论：“版权实际上是既鼓励演绎使用，又阻止演绎使用；既禁止擅自创作演绎作品又保护演绎作品。”[8]演绎人虽然未获得受原著作权人的许可，但基于对其独创性思考的认可，法律应赋予演绎人禁止第三人擅自使用演绎作品并获得赔偿的权利，但这种权利的性质并非是事前许可的积极权利，而是发生第三人擅自使用演绎作品后获得法律保护的补救性权利。
综上所述，笔者认为，《著作权法》应明确规定：“演绎人不得发表或公开使用未经许可创作的演绎作品，但有权禁止第三人擅自使用该作品并获得赔偿。演绎人公开使用未经许可创作的演绎作品的，除获得原作品著作权人的追认或法院的强制许可外，应向原作品著作权人承担侵权责任。”
