在合法与非法之间
——未经许可创作的演绎作品之著作权辨析
邱宁
【摘要】未经许可创作的演绎作品因其特殊性而游走于合法与非法之间。相对于原作品而言，未发表的未经许可创作的演绎作品是合法作品，公开使用的未经许可创作的演绎作品却是侵权作品。而相对于侵犯演绎作品的第三人而言，无论未发表还是公开使用的未经许可创作的演绎作品均因其凝聚了演绎人的智力劳动而具有合法性，应受到我国《
著作权法》的保护。
【关键词】演绎作品；发表；公开使用；许可
【全文】
演绎作品也称派生作品，是指基于现有的作品，通过重新创作或改编而形成的作品。[1]演绎作品虽源于原作品，但其中凝结了二次创作者的独创性思考，因此，许多国家的著作权法规定演绎作品受著作权法保护。演绎作品是“从原作品中派生出来的新作品，这种派生作品虽有后一创作者的精神成果在内，但又并未改变原作之创作思想的基本表达形式。”[2]因而演绎人使用原作品应获得原作品著作权人（以下简称原著作权人）的许可。但现实生活中，未经许可对原作品进行演绎的案子屡见不鲜，如“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社版权纠纷案”[3]；而第三人侵犯未经许可创作的演绎作品的情况也时有发生，如“龚凯杰诉浙江泛亚电子商务有限公司、王蓓案”，[4]我国理论界与实务界对此类案件未形成统一认识，类似案件的处理结果存在较大差异，因此，探讨未经许可创作的演绎作品（以下简称未许可演绎作品）的著作权问题实有必要。
一、概念辨析：未许可演绎作品不等同于非法演绎作品或侵权演绎作品
国内学者研究此问题时多用“非法演绎作品”或“侵权演绎作品”的概念，而在界定“非法演绎作品”或“侵权演绎作品”时往往将其等同于未许可演绎作品。例如，有些学者在论文中提出“本文所称的非法演绎作品是指未经著作权人许可进行演绎所获得的作品”，[5]“非法演绎作品主要指未经版权人的许可对其版权作品进行演绎而创作的作品”。[6]也有部分学者将侵权演绎作品界定为未许可演绎作品。笔者认为，未许可演绎作品不等同于非法演绎作品，更不等同于侵权演绎作品。无论是“非法演绎作品”还是“侵权演绎作品”均将未许可演绎作品界定为“不合法”。未许可演绎作品根据演绎人对其处置的不同可以分为两类：一类是未发表的未许可演绎作品；一类是公开使用的未许可演绎作品。未发表的未许可演绎作品是指演绎人未经原作品著作权人（以下简称原著作权人）许可使用原作品进行创作形成演绎作品，但演绎人并未将其发表，更未对其公开使用，此时的演绎人对演绎作品的使用仅仅是个人使用性质，并不会对原著作权人的利益造成侵害，也不会对原作品的潜在市场造成影响。根据我国《著作权法》第２２条的规定，演绎人为个人学习、研究、欣赏或课堂教学、科学研究而使用原作品的，属于合理使用，基于该合法行为产生的演绎作品不能被界定为“非法演绎作品”或“侵权演绎作品”。只有演绎人将未许可演绎作品发表或进一步公开使用时，演绎人对作品的使用由于缺乏授权且不再具有个人使用性质而构成侵权行为。由此可见，并非所有的未许可演绎作品都是“非法演绎作品”或“侵权演绎作品”，三个概念之间无法划等号。
