问题至此尚未解决,原因在于
《若干规定》的上述关于解除未生效合同的规定,是以当事人一方不履行报批义务这一作为合同生效要件的义务为解除条件,而非以当事人一方“不履行”
[8]>主给付义务或从给付义务为解除条件。在未生效合同的场合,当事人一方“不履行”主给付义务、从给付义务时,相对人可否援用《
合同法》第
94条的有关规定主张解除合同,仍需讨论。
三、未生效合同中的义务与解除类型的对应关系
鉴于中国现行法设置的合同解除制度包括约定解除、协议解除和法定解除诸类型,
[9]>有必要分别讨论每种解除行为与未生效合同之间的关系,以检验上述结论是否适当。
未生效合同中约定了解除权产生的条件,或当事人各方事后达成了解除该合同的协议,这些情形在实务中已经发生。例如,某《股份有限公司股份转让协议》规定:“如自本协议书签署之日起十八个月后,本次股份转让仍未生效或者出现其他政府审批障碍而导致本次股份转让无法实施,则转让方与受让方应在本协议签署之日起十八个月届满后三个月内就是否继续履行本协议书进行协商,协商不一致的,可以解除本协议书。如本协议书因此解除,各方保证各自承担本次股份转让发生的成本及费用,互不追究,但各方另有约定的除外。但因本协议书任何一方过错导致本次股份转让未能生效或无法实施,该方不得依据本条提出责任豁免。”此类约定乃当事人各方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,亦不违背公共秩序、善良风俗,法律应予承认。如此,在约定的解除权产生条件成就时,应允许该解除权的行使,或当事人各方达成了解除的协议,该解除协议生效之时已经成立但未生效的合同归于解除。
依据《
合同法》第
94条第1项的规定,解除未生效合同,不存有法律上的障碍,理论上也能自圆其说。有疑问的是,当事人能否基于《
合同法》第
94条第2项至第4项的规定,主张解除此类合同。笔者认为,回答这个问题牵涉到债务的分类、未履行效力不齐备的合同是否构成违约、先期违约及其类比,需要较为详细地进行分析。
关于债务的分类,学说上已经承认了效力齐备的债务和效力不齐备的债务,或者说完全债务和不完全债务(unvollkommene Verbindlichkeiten)。
[10]德国法甚至承认了赌博、约定婚姻居间报酬等均不设定“债务”类型的不完全债务。
[11]>举重以明轻,已经成立的合同具有合法性,只是尚未生效,基于此类合同产生的债务,更应属于不完全债务,是债务的一种类型。既然合同没有生效,这种类型的不完全债务自然未届履行期,于是不会构成迟延履行。在债务人自愿履行不完全债务的情况下,如果该履行不符合约定或法定,是否构成不完全履行?回答是肯定的。其理由之一是,《
合同法》第
62条第4项规定,履行期限不明确的,债务人可以随时履行债务。比照该规定的精神,可以认为债务人自愿履行不完全债务,意味着放弃了期限利益,债务的履行期限因此而届至。其理由之二是,即便履行期明确,但按照《
合同法》第
71条第1款关于“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外”的规定,除了履行期纯为债权人的情况,债务人也有权提前履行,并且债务人提前履行时,债权人若无其他理由而不受领,就构成债权人迟延。这种特例也模糊了不完全履行情况下的履行期届至。其理由之三是,不完全履行的构成至少在形式上没有履行期限届至这个要件,换句话说,不完全履行指的是债务人所为的给付存在着瑕疵,不看重履行期届至与否。