权利体系要能够生成和实施，只有通过那些作出对集体有约束力之决定的政治组织才能实现，政治权力通过法律形式为权利体系的确立和实现提供了可能途径和基本保障。正是由于政治权力的作用，法律才具有了形成稳定的行为期待的功能。权力分立是权利一体保护的必然要求，权力分立使民主制度从根本上有别于专制主义。专制主义将人权分割开来，使其制度化，这是权力不分的必然结果。与此相反，民主制度将人权的不可分割性上升为原则，这是权力分开的必然结果。权力的分立越彻底，人权的不可分割性就越有保障。现代国家内部的三大权力之间的分立，确保了与行政权分立的立法权由公民来行使或在公民的监督下行使；通过强制性规定法官对于行政权力与立法权力的独立地位，分权还确保了公民关系与法律关系的有效性。[6]构成每一个政治过程之要害和核心程序也许可以视为特定社会的价值模式的制度化表现。西方世界赋予三种支配性价值的重要性，这就是民主、效率和正义，立法机构旨在实现民主价值，行政机关以效率作为价值取向，司法机关以正义作为价值目标；在现实中，效率、民主和正义这三种价值存在着尖锐的冲突，把这种冲突制度化并加以控制的要求从根本上促成了权力分立的概念。[7]
基于立宪主义基础之上的法治图式，体现了自由资本主义的价值诉求，这种自由主义的法治模式强调市民社会与政治国家的二元对立，把个人权利与政治权力视为对立的两极，它强调政治权力的运作以不危害个人权利和自由为界限。在自由主义模式中，对司法与行政的严格法律限制导致了经典的分权格局，其前提和目的是对国家权力的任意意志进行法律的规制，以防止其对公民自治领域的侵犯。政治权力的分立建立在集体决策的时间纬度的基础上，立法者作出取向未来的对未来行动者有约束力的决定；而法官对案件的判决是一种取向于过去的行为，它把主要注意力集中于已经物化为现行法律的政治立法者过去的决定；行政部门则处理当前出现的现实问题。
此外，司法权与立法权必须严格区分，这是一个自由国家的首要原则。法律应当由一部分人制定，在立法时这部分人无从预见这些法律对具体人和事的影响，而在法律制定之后由另一部分人即司法机构实施，这有利于防止立法者的偏向对公共正义完整性的侵损。立法权能与司法权能的分立使立法机构进行立法和决策时只能考虑普遍效果和普遍趋势，这有利于产生无偏私的有益的法律。[8]在昂格尔看来，“为了确保普遍性，行政必须与立法相分离；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。通过这两种分离，法律制度被假定为是社会组织的平衡器”[9]。
二、法律创制的合法有效性
为了将政治决策建立在宪法和法律的基础上，首先必须要保证法律创制的合法有效性。从法社会学视角看，法律创制是社会对法的功能的价值期待现实化运动的重要环节，是一定国家社会经济结构所内含的社会关系的应有模式和社会主体的权利要求转化为国家意志的过程，是有立法权的国家机关依据其职权和法定程序对社会法权的认知和表述过程，是国家对各种冲突和重叠的社会利益进行制度化安排，确定社会主体权利义务范围界限及其实现机制的过程，也是社会制度基本骨架的构造过程。[10]因之，立法主体必须在理性中把握这种社会法律秩序的应有模式基础上，对社会秩序进行安排，并且通过立法技术的运用架构起现代社会的法律框架，以实现对政治利益、经济利益和其他社会利益的权威性分配。而立法机关的构成、人员组成是社会利益集团利益分配的中介。立法人员对立法方案选择与背后的利益集团的利益密切相关。立法程序的公正性和合理性关系到立法过程、立法活动的正当性和所创制法律的公正性。立法程序成为任何人主观任性的羁绊。方便就意味着任性和情绪化，而这又与法律的非个人性相背离。立法程序恰恰为人们之间的妥协提供了一个机制。法律创制程序机制的关键在于：要发扬民主、保障人民参与立法活动，使立法体现人民的意志；要从实际出发，科学、合理地规范社会关系。一言以蔽之，法律创制的合法有效性的基本原则应该是立法的合法化、民主化和合理化。关于立法的合法有效性，哈贝马斯更看重的是人民作为自我立法者这一个因素。在他看来，规范的有效性和事实性之间对立是以国家形式组织起来的社会中固有的一种社会现象。在人们交往行动范围仅限于一定的地域，而社会规范的效力实行属人主义原则的小型社会中，“在基于血缘的受禁忌保护的建制中，彼此混合的认知性期待和规范性期待凝固成一种与动机和价值取向相联系的信念复合体。威力强大的建制权威在行动者的社会生活世界之内与他们相遇。在这里，生活世界是从社会学观察者的视角出发被客体化。生活世界—建制是它的部分之一—是作为一种通过交往行动而再生产的彼此交叉的文化传统、合法秩序和个人认同而出现在人们面前的”[11]。在这样的社会共同体中，固定仪式能够将事实性和有效性混合起来，并用事实的东西保护了信念复合体的有效性。但是，“社会的复杂性程度越高，最初限于种族中心的视野越宽，生活形式多样化和生活历程个体化的程度就越强，它们使得生活世界的背景信念的重叠或汇聚的区域越来越小。随着其祛巫解魅程度的提高，世俗化的信念复合体逐渐分崩离析，在分化开来的诸有效性方面变成具有交往流动性之传承过程的多多少少可随意提出疑问的内容”[12]。社会分化的过程必然产生出对各种社会任务、社会角色和利益立场的多样化的功能期待，从而使得交往行动有可能脱离原来范围狭小的社会整合条件而转向范围更宽的选择空间，并在不断增多的范围内触发和产生出以利益导向和个人成功为取向的目标行动。这时，社会秩序的有效性就面临着事实性和有效性之间的分裂，为了解决这一问题法律规范就成为成熟的规范秩序的一个重要组成部分。不过在以国家形式组织起来的传统社会里，“法律仍然依赖于宗教上升华之神灵的自我授权力量。比方说，在欧洲法律传统中有一个著名的法律等级秩序，根据这个等级秩序，由君主所制定的法律仍然是从属于由教会来执行的基督教自然法。这个等级秩序的根源，就是事实性和有效性之间的宗教混合”[13]。而在一个更加世俗化的现代社会里，既不存在信念复合体也没有普遍的宗教信念这些原社会保障，社会整合的负担就必须越来越多地推卸给社会主体间的理解，也就是要他们通过交往行动来协调事实性和有效性的紧张关系，以形成和维系一定的社会秩序。但是，现代社会的行动 主体还是面临着在成功取向和理解取向之间作出选择，而行为规范要解决这一问题，其本身必须同时通过事实性的强制和合法的有效性，才能使行动主体愿意遵守，因而这种行为规范必须具有能使有效性具有事实性的权威力量。这样的规范只能是一种权利体系，“它赋予主观行动自由以客观法强制。因为，从历史的角度来看，也正是主观的私人权利—它们划分出个人行动的合法领域，并因此而适合于对私人利益的策略性追求—构成了现代法的核心”[14]。建立在契约自由和财产权利基础之上资产阶级私法的规则体系就是这样一种权利体系。康德也是从这样的自然的主观权利出发，认为主观权利已经授权每个人用强制力量来抵抗对他们的由法律确保的主观行动自由的侵犯，而在国家垄断了所有合法强制力之后，强制力不再应该由享有权利的个人直接使用。“随着从自然法到实证法的过渡，这种对使用强制力的授权变成为对提起诉讼的授权。同时，主观的私人权利又得到了与之同构的抵抗国家暴力本身的权利的补充。这种权利保护拥有权利之私人免受国家机构对其生命、自由和财产的非法干预。”[15]而在这种法律模式中，国家对法律实施的事实性与法的制定程序中保障自由商谈的合法性之间仍然存在着张力；强制和自由仍然是法律有效性的两个重要成分。法律的合法性在于：它提供给每个人以同等的自由，从而某个人的意志的自由是可以与每个人的自由相共存的。“这些条件，道德法则本身是满足的；但是，对于实证法的规则来说，这些条件则必须由政治立法者来满足。因此，立法过程在法律系统当中构成了社会整合的首要场所。于是对立法过程的参与者就产生了这样的期望，即要求他们走出私的法权主体角色，以公民的身份采取一个自由地联合起来的法律共同体成员的视角。在这个法律共同体中，调节共同生活的规范性原则，要么已经由传统来保障同意，要么可以根据规范地接受的规则而形成同意。……公民在参与这种结合所要求的立法过程时，不能仅仅以取向成功的法律主体身份。只要政治的参与权和交往权对合法的立法程序来说是构成性的，这些主观的权利就不应该仅仅是按照单个私法主体的方式来行使，而相反必须按照取向于理解的行动主体之间的理解过程的参与者的态度来行使。因此，在现代法—事实性和有效性之间的张力在其中既得到了强化、又被付诸行为操作—这个概念中，就已经有了卢梭和康德所阐发的民主思想：一个由主观权利而构成的法律秩序的合法性主张，只有通过自由和平等的‘所有人的重合的和联合的意志’的社会整合力量，才能得到兑现。”[16]也就是说在没有宗教和自然法的后盾的情况下，只问行动合乎法律与否的强制性法律要获得社会整合力，法律规范的承受者就必须同时作为一个整体把自己理解为这些规范的理性创制者；也就是说，立法程序能够保证公民充分行使政治参与权和交往权，自由的政治性意见形成和意志形成就能转化为法律意志的形成，如此形成的法律就具有合法性，就能解决法律效力中的有效性和事实性之间的对立，而同时公民也就成为法律共同体的成员，他们服从法律就是服从自己的意志，服从法律的权威就是服从普遍意志的权威。进而言之，公民角色及其交往行动中的团结就成为现代法律的合法有效性基础。
